原告（反訴被告）徐州開元名都置業(yè)有限公司。
法定代表人孔某某，該公司董某長。
委托代理人陳月棋，浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所律師。
委托代理人胡某輝，浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）江蘇省第一建筑安裝有限公司。
法定代表人鞠某某，該公司董某長。
委托代理人胡某某，該公司項目部工作人員。
委托代理人董某某，江蘇泰信律師事務(wù)所律師。原告徐州開元名都置業(yè)有限公司（以下簡稱徐州開元公司）訴被告江蘇省第一建筑安裝有限公司（以下簡稱江蘇一建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2008年10月14日立案受理。在審理過程中，被告江蘇一建公司提出反訴。本院依法組成合議庭于2009年2月11日、12月16日公開開庭合并審理了本案。原告徐州開元公司的委托代理人陳月棋、胡某輝，被告江蘇一建公司的委托代理人胡某某、董某某等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告徐州開元公司訴稱：2006年4月，原告就徐州開元四季一期A區(qū)二標段（A3、A11-17、會所、幼兒園）工程進行招標，被告投標并中標。同年6月1日，原被告簽訂建設(shè)工程施工合同一份，約定：1、工程包干價x元，設(shè)計變更及暫定價部分在決算時根據(jù)發(fā)包人簽證按投標口徑調(diào)整。工程款的支付時間為竣工驗收合格后付至實際工作量的80%，決算辦妥后付至總造價的95%，余款留作保修金。2、被告承建的工程工期為345天，即從2006年6月25日至2007年6月5日。合同期內(nèi)發(fā)生不可抗力及確因建設(shè)單位造成的原因，經(jīng)建設(shè)單位及監(jiān)理單位簽證后，工期順延。如因承包人原因工程不能按合同約定工期竣工，承包人應(yīng)承擔違約責任，向發(fā)包人支付違約金。延期竣工違約金發(fā)包人有權(quán)在工程款中直接扣除。3、本項目質(zhì)量標準按國家及江蘇省現(xiàn)行的建筑工程施工及驗收標準，并且每一標段必須有一幢小高層創(chuàng)徐州古彭杯，如工程竣工驗收沒有達到創(chuàng)杯目標，承包人必須按合同總價2%（1，052，000元）作為違約金支付給發(fā)包人，該違約金從保證金及工程款中扣除；4、工程竣工驗收通過后30天內(nèi)承包人確保將竣工決算報告及完整的結(jié)算資料送至發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料過后六個月內(nèi)將工程結(jié)算審核完畢。如發(fā)包人認為結(jié)算需要二次審計的，承包人同意由發(fā)包人委托具有造價審核資質(zhì)的單位對工程造價進行二次審計，二次審計過程中如審計單位發(fā)現(xiàn)一次審計結(jié)論中有多算、重算部分的，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)二次審計情況對審計結(jié)果進行調(diào)整，承包人應(yīng)當予以確認。決算核減額超過承包人報審決算造價（不含合同包干價）5%部分的審計費由承包人承擔。在收到被告提交的決算報告和結(jié)算資料后，原告委托工程審價單位浙江中際造價師事務(wù)所有限公司進行了審價，經(jīng)審價單位、原告、被告核對、確認，合計審定金額x元，該審計結(jié)果已于2008年9月11日送交被告。加上包干價及土石方價款，被告承建的工程總造價為x元。根據(jù)合同約定，決算辦妥后付至總造價的95%，余款留作保險金，因此，原告應(yīng)支付的工程價款為x.45元。由于被告承建的工程至今未創(chuàng)“古彭杯”，被告應(yīng)按約向原告支付違約金x元；根據(jù)審計結(jié)果，實際審定價在被告送審價的基礎(chǔ)上核減x元，核減率超過5%，被告應(yīng)按約承擔審計費x元。根據(jù)合同約定，上述違約金及審計費在工程價款中扣除。因此，即使在工期違約金另行結(jié)算的前提下，原告實際應(yīng)付被告的工程款為x.45元，而原告至今已向被告支付工程款x元，超付x.55元。被告承建工程的實際工期為584天，逾期239天，扣除原告簽證同意順延的30天，實際逾期209天。根據(jù)約定，被告應(yīng)向原告支付違約金x.4元。綜上，被告不返還原告多支付的工程款及拒不支付工期違約金等行為，已嚴重損害原告的合法權(quán)益，請求判令被告返還多支付的工程款x.55元，向原告支付工期逾期違約金x.4元。
針對原告徐州開元公司的本訴，被告江蘇一建公司答辯稱：1、關(guān)于是否創(chuàng)“古彭杯”問題。截至今日，“古彭杯”評選工作根本沒有進行，根據(jù)施工合同約定它是一種違約責任，因此在目前未確定該工程是否創(chuàng)古彭杯的情況下，原告即在工程款中扣除x元，沒有事實依據(jù)。2、關(guān)于審計費問題。人工工資調(diào)整、商品砼調(diào)差等項目不應(yīng)當列入審計范圍，在其他方面審計費計算也存在錯誤，我公司已經(jīng)于2008年8月15日與原告就審計費給付問題達成協(xié)議，即審計費為x元，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)向法庭提交。3、關(guān)于工期違約問題。原告在實際施工中增加了較多的工程量，由于原告的原因未及時指定保溫沙漿品牌以及原告直接指定的防盜門、塑鋼窗施工單位，因為它們的原因未完工，我公司無違約行為，并且因為它們的原因造成我們很大的損失，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)向法庭提交，會議紀要可以證明是原告與防盜門、塑鋼窗施工單位達成協(xié)議，因此它們造成的損失不應(yīng)當由我們來承擔。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。
反訴原告江蘇一建公司反訴稱：2006年6月1日，江蘇一建公司與徐州開元公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定江蘇一建承建開元公司的徐州開元四季一期A區(qū)二標段部分工程，雙方對于權(quán)利義務(wù)作出了詳細約定。涉案工程竣工后，經(jīng)雙方核算，無異議的部分工程總造價為x元，扣除5%保修金，開元公司應(yīng)支付的工程款為x.45元，開元公司已支付工程款x元，尚欠工程款x.45元。除上述無異議部分工程款外，江蘇一建在施工中因相關(guān)管理部門要求全部使用商品砼，發(fā)生工程款x.19元；又因國家規(guī)范性文件要求，發(fā)生人工工資調(diào)差x.2元。開元公司欠付X號樓遺留工程款x元。在工程竣工后，江蘇一建公司又為徐州開元公司施工零星工程合計x.81元。以上工程款合計x.65元。因徐州開元公司原因?qū)е律姘腹こ虒嶋H延長工期386天（扣除土石方工程83天），造成江蘇一建塔吊臺班、人員窩工費、腳手架租賃損失共計x元。因涉案工程造成江蘇一建經(jīng)濟困難，無力全額繳納訴訟費用，現(xiàn)僅對上述損失中的300萬元主張權(quán)利，其余損失保留訴權(quán)。特提出反訴，請求判令徐州開元公司支付工程款x.65元，賠償損失300萬元。
針對江蘇一建公司的反訴，徐州開元公司答辯稱：一、答辯人并未拖欠反訴人工程款x.65元。相反，答辯人多支付給反訴人工程款x.55元。2006年6月1日，答辯人與反訴人簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，合同約定：答辯人將徐州開元四季一期A區(qū)二標段（A3、A11～A17、會所、幼兒園）工程發(fā)包給被告施工，工程包干價52,598,000元，設(shè)計變更及暫定價部分在決算時根據(jù)發(fā)包人簽證按投標口徑調(diào)整。工程款的支付時間為竣工驗收合格后付至實際工作量的80%，決算辦妥后付至總造價的95%，余款留作保修金。工程竣工驗收通過后30天內(nèi)承包人確保將竣工決算報告及完整的結(jié)算資料送至發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后六個月內(nèi)將工程結(jié)算審核完畢。如發(fā)包人認為結(jié)算需經(jīng)二次審計的，承包人同意由發(fā)包人委托具有造價審核資質(zhì)的單位對工程造價進行二次審計，二次審計過程中如審計單位發(fā)現(xiàn)一次審計結(jié)論中有多算、重算部分的，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)二次審計情況對審計結(jié)果進行調(diào)整，承包人應(yīng)當予以確認。決算核減額超過承包人報審決算造價（不含合同包干價）5%部分的審計費由承包人承擔（審計費按核減額5%支付）?！督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂后，反訴人承建的工程于2006年6月25日開工，于2008年1月29日通過竣工驗收。2008年4月至2008年5月間，反訴人陸續(xù)向答辯人遞交了工程決算資料，除包干價52,598,000元及答辯人、反訴人前期已經(jīng)確認的土石方價款4,703,240元外，工程送審價為11,957,748元。在收到反訴人提交的決算報告和結(jié)算資料后，答辯人委托工程審價單位浙江中際造價師事務(wù)所有限公司進行了審價,經(jīng)審價單位、答辯人、反訴人核對、確認，會所、單身公寓、A11#、A13#、A14#、A15#、A16#、A17#的審定金額為3,193,876元，A12#、幼兒園經(jīng)審價單位審核，審定金額為1,200,175元，合計審定金額為4,394,051元，該審計結(jié)果已于2008年9月11日送交反訴人。加上包干價及土石方價款，反訴人承建的工程總造價為61,695,291元，根據(jù)合同約定，決算辦妥后付至總造價的95%，余款留作保修金，因此，答辯人應(yīng)支付的工程價款為58,610,526.45元。由于反訴人承建的工程至今未創(chuàng)“古彭杯”，反訴人應(yīng)按約向答辯人支付違約金1,052,000元；根據(jù)審計結(jié)果，實際審定價在反訴人送審價的基礎(chǔ)上核減7,563,697元，核減率超過5%，反訴人應(yīng)按約承擔審計費348,290元。根據(jù)合同約定，上述違約金及審計費在工程價款中扣除，答辯人實際應(yīng)付被告的工程款為57,210,236.45元,而答辯人至今已向反訴人支付工程款人民幣57,873,484元，超付663,247.55元。綜上，答辯人不但不欠反訴人工程款x.65元，相反，反訴人應(yīng)向答辯人返還答辯人多支付的工程款x.55元。二、商品砼價款應(yīng)由反訴人自行承擔。答辯人與反訴人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》專用條款第六條第九款約定：高層及小高層結(jié)構(gòu)工程采用商品砼，其他為自拌砼，采用集中攪拌站，承包方自行辦理相關(guān)手續(xù)及承擔費用。同時，在詢標時反訴人也明確表示已考慮過有關(guān)多層現(xiàn)場小型攪拌混凝土設(shè)備的徐州市的規(guī)定。在實際施工過程中，反訴人在未去徐州市相關(guān)主管部門審批的情況下違反合同約定直接使用商品砼，其產(chǎn)生的相應(yīng)價款應(yīng)當由反訴人自行承擔，而不應(yīng)由答辯人承擔。三、人工工資調(diào)差應(yīng)由反訴人自行承擔。本案所涉工程價款為固定價款，除設(shè)計變更及暫定價部分在決算是根據(jù)發(fā)包人簽證可按投標口徑調(diào)整外其余一律不得調(diào)整。且在《徐州開元四季新城項目施工招標文件》4.8條中也明確約定要求投標人報價時要充分考慮施工期間各類建材的市場風險和國家政策性調(diào)整風險，充分了解徐州當?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)費規(guī)定、工程施工的地理環(huán)境、工程質(zhì)量標準、技術(shù)要求，按定額準確施工圖預算，在投標時準確報價。江蘇省建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整建筑、裝飾、安裝、市政、修繕仿古建筑及園林工程預算工資單價的通知》只是一個部門性文件并不是法律法規(guī)。因此，該文件不具有強制性且答辯人與反訴人簽訂的合同中也未約定適用該文件。因此，該文件不適用本案所涉工程。綜上，本案不存在人工費調(diào)差的問題。四、X號樓欠付遺留工程款及零星工程工程款問題。對反訴人在向法院反訴時提交的零星工程部分的工程結(jié)算，被反訴人給予認可，但反訴人在反訴時向法院提交的AX號樓部分變更工程結(jié)算報告是反訴人于2008年9月25日編制，在反訴人向法院提交前從未提交給被反訴人進行審計。經(jīng)被反訴人審計，該部分工程款僅為3.98萬元,而不是被告所稱的162，400元。五、關(guān)于原告要求答辯人賠償各項經(jīng)濟損失3，000，000元，答辯人認為沒有事實和法律依據(jù)。反訴人在反訴狀中稱由于答辯人原因?qū)е鹿こ虒嶋H工期延長386天（扣除土石方工程83天）造成反訴人塔吊臺班、人員窩工費等損失x元，只是反訴人的單方主張，并沒有任何證據(jù)證明發(fā)生了窩工、停工的情況及窩工、停工是由答辯人原因造成，故不應(yīng)支持。綜上所述，反訴人要求答辯人支付訴請的工程款依據(jù)不足。反訴人要求答辯人賠償損失更是依據(jù)不足。請求貴院查明事實，駁回反訴人的反訴請求。
根據(jù)訴辯雙方當事人的訴辯主張，經(jīng)雙方當事人確認，本案的爭議焦點如下：1、應(yīng)以哪一方當事人向法庭提交的施工合同作為認定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。2、涉案工程實際工期如何認定，是否存在窩工情形，導致涉案工程工期延長的責任在誰。3、江蘇一建公司主張的商品砼料款、人工工資調(diào)差應(yīng)否支持。4、徐州開元名都公司主張工程款中應(yīng)扣除未創(chuàng)“古彭杯”違約金，應(yīng)否支持。5、江蘇一建公司應(yīng)承擔本案審計費用的數(shù)額應(yīng)如何確定。
為支持其訴訟主張，本訴原告徐州開元公司向法庭提供如下證據(jù)材料：
1、徐州開元四季A區(qū)工程招標文件、詢標紀要、建設(shè)工程施工合同，旨在證明2006年6月建，原告通過招投標將徐州開元四季A區(qū)二標段工程發(fā)包給被告施工并與其簽訂了建設(shè)工程施工合同，雙方就工程價款、創(chuàng)杯要求、工期及工期逾期違約責任、工程結(jié)算等條款作了約定。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司對工程招標文件和詢標紀要的真實性不持異議，對原告提供的建設(shè)工程施工合同提出異議，認為該合同未在建設(shè)主管部門備案，依照法律規(guī)定，當事人因建設(shè)工程施工合同發(fā)生爭議，應(yīng)當以備案合同為處理案件的依據(jù)。
2、開工報告、單位工程竣工驗收證明書，旨在證明被告江蘇一建公司承建的徐州開元四季A區(qū)二標段工程于2006年6月25日開工，于2008年1月29日竣工。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議。
3、江蘇一建送審的工程結(jié)算書，旨在證明2008年4月至5月間，被告向原告遞交了結(jié)算報告，工程送審價格為x元。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議。
4、徐州開元四季一期A區(qū)二標段工程結(jié)算審核報告（原告確認）、土石方結(jié)算統(tǒng)計表，旨在證明原告確認被告承建的徐州開元四季一期A區(qū)二標段工程審核價x元，工程總造價為x元，其中包括合同包干價x元、土石方價款x元、工程審核價x元。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司對A區(qū)二標段工程審核價x元部分有異議，同時其對于X號樓及幼兒園工程沒有認可最終審核價。對于土石方價款x元沒有異議。
5、文件發(fā)放、回收記錄表，旨在證明原告已將徐州開元四季一期A區(qū)二標段工程結(jié)算審核報告送交給被告。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議，認可已收到原告的工程結(jié)算審核報告。
6、原告已付工程款清單及憑證，旨在證明原告已付工程款x元。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議。
7、建設(shè)工程造價咨詢服務(wù)合同、浙江中際造價師事務(wù)所有限公司資質(zhì)及審計人員資格證書，旨在證明審計費中的核減追加費按核減超過送審造價5%的幅度之外的核減額為基數(shù)計算，費用由被告支付。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司對建設(shè)工程造價咨詢服務(wù)合同的真實性沒有異議，但對其合法性有異議，在簽訂合同時，浙江中際造價師事務(wù)所有限公司不具有合法資質(zhì)，其合同應(yīng)為無效合同。原告提供的審計人員資格證書系復印件無法確定其真實性。
8、施工業(yè)務(wù)技術(shù)聯(lián)系單（X號），旨在證明原告簽證同意被告工期順延30天。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議。
9、委托書，旨在證明被告委托江蘇一建公司徐州分公司全權(quán)負責徐州開元四季一期A區(qū)二標段工程施工及工程結(jié)算等有關(guān)事宜。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司不持異議。
為支持其抗辯主張，本訴被告江蘇一建公司向法庭提供了如下證據(jù)材料：
1、徐州市建設(shè)局、徐州市建筑行業(yè)協(xié)會徐建發(fā)（2008）X號“關(guān)于申報2007年度徐州市古彭杯優(yōu)質(zhì)工程的通知”以及徐州市建筑行業(yè)協(xié)會出具的證明，旨在證明涉案工程于2008年1月29日通過竣工驗收，不在2007年“古彭杯”的申報范圍之內(nèi)。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對徐州市建設(shè)局的通知的真實性無異議，但同時認為申報的范圍是建筑工程主體被評為優(yōu)質(zhì)工程才能申報，被告沒有提供相關(guān)證據(jù)證明其已符合文件的基本要求，古彭杯的評比不影響原告主張的先行扣除，待評比成功之后原告同意返還相應(yīng)的款項。對于徐州市建筑行業(yè)協(xié)會出具的證明，其形式不符合證據(jù)的法定要件。
2、工程聯(lián)系單（X號），旨在證明監(jiān)理公司、開元公司已認可因土石方工程導致工期增加83天的事實。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對工程聯(lián)系單本身的真實性沒有異議，但同時認為其所附材料均為復印件以及被告單方制作的材料，對其真實性有異議。根據(jù)雙方合同約定，工期順延需要施工單位向建設(shè)單位提出工期順延的簽證申請，經(jīng)建設(shè)單位簽證同意后方可以順延。而X號工程聯(lián)系單原告簽署的意見是：“確因不可抗力因互致使無法爆破，可按具體情況上報”，但實際上到現(xiàn)在為止，被告沒有向原告提出工期簽證的申請，也就是說不存在由于不可抗力導致無法爆破的情況。
3、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（X號），旨在證明開元公司認可拆除部分導致工期延誤30天。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司不持異議。
4、“2007年5月23日監(jiān)理甲方協(xié)調(diào)會匯報提要”、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（X號）及回復意見、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（X號）及發(fā)文登記表、開元公司于2007年9月25日向浙江大力工貿(mào)有限公司發(fā)出的整改通知單、開元公司2007年9月17日、10月和10月24日會議紀要，旨在證明防盜門影響工期142天。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司認為，防盜門安裝納入了總包范圍，即使影響工期，也應(yīng)由總包方向分包方追究責任，防盜門并不影響其他任何土建及安裝的施工，即使防盜門延期提供，也不會影響到竣工日期。2007年5月23日監(jiān)理甲方協(xié)調(diào)會匯報提要系被告單方面制作，對其真實性有異議；關(guān)于X號施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單，被告只是要求X號樓的防盜門進場，并沒有要求整個工程整個標段的防盜門進場，原告批復同意在6月10日X號樓的防盜門進場，實際上被告X號樓防盜門也確實在6月10日左右進場的；X號施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單、發(fā)文登記表沒有施工單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位簽字，對其真實性有異議；對于整改通知單的真實性無異議，但對方并沒有證據(jù)證明該事實影響了工期；對于開元公司2007年9月17日、10月17日、10月24日的會議紀要的真實性無異議，同時認為即使防盜門延期事實成立，對方也沒有證據(jù)證明證明防盜門進場延期的事實影響了工期。
5、工程聯(lián)系單（X號）及開元四季一期A區(qū)二標段保溫砂漿廠統(tǒng)計表、監(jiān)理工程師聯(lián)系單、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（085、X號）、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（X號）及回復意見，旨在證明保溫砂漿影響工期107天、瓦拖延工期20天，合計127天。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對上述證據(jù)材料的真實性均無異議，但同時發(fā)表如下質(zhì)證意見：針對X號工程聯(lián)系單，原告在被告提出申請后第二天就指定了相關(guān)品牌；針對保溫砂漿廠統(tǒng)計表，但該證據(jù)應(yīng)當和另外一張B-22-2盜ハ壞鷚雌蠢?！湍瞅郧因驶捂痹嵣院蔡怪C恢娌豆唬忻蠐嘞砑ダ壞次姘ü岫┨墓喜跡碌嘀砑ダ壞鷂鈐昧霞毮W林建材有限公司退場，被告直到2007年3月1湃誆味笠嬖父ㄖ畝喜嬖賂感ㄖ畝喜罅唬姹罡兆芍翰墓溝腔檬霞毮W林建材有限公司的材料，說明原告的指定沒有任何錯誤；針對X號、X號施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單，原告并沒有同意順延工期，工期是否應(yīng)當順延應(yīng)當綜合其他相關(guān)材料由法院來認定。
6、徐州開元公司2007年8月8日、9月5日、9月12日、11月8日四份會議紀要以及徐州開元公司于2007年9月22日向蕭山恒發(fā)門窗公司發(fā)出的整改通知單，旨在證明塑鋼窗影響工期87天。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性均無異議，但同時發(fā)表如下質(zhì)證意見：針對2007年8月8日、9月5日、9月12日的會議紀要認為，會議紀要寫的是恒發(fā)公司以總包單位的在本周內(nèi)簽訂分包協(xié)議，并不是說分包合同項下的分包工程在8月13日完成，在這個問題上被告理解有誤；針對2007年11月8日的會議紀要和2007年9月22日的整改通知單認為，塑鋼窗已經(jīng)納入了總包管理范圍，總包方應(yīng)當對其工期承擔相應(yīng)責任，如果說影響了總工期，應(yīng)當向分包方追究責任。
7、浙江中際造價事務(wù)所的審核報告，旨在證明商品砼調(diào)差17.26萬元與人工工資調(diào)整202.5萬元問題，系雙方協(xié)商解決問題，未列入審計范圍，造價師事務(wù)所沒必要也無權(quán)審計；土方85.8萬元決算在2006年10月已單獨進行過，江蘇一建送審材料中未包括此項內(nèi)容；配合費11.37萬元應(yīng)當給付，在審計之后已經(jīng)支付；采暖費按照合同應(yīng)當給付。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司認為，該組證據(jù)材料系被告針對我們提供證據(jù)的補充說明意見，不發(fā)表質(zhì)證意見。
8、江蘇一建公司與開元公司于2008年8月15日就審計費問題達成的協(xié)議，旨在證明雙方協(xié)商確定的審計費為20.73萬元，已經(jīng)計入已付工程款中，且爭議部分不列入審計范圍。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性無異議，同時認為6000多萬工程款是審計時暫時估的一個數(shù)字，雙方爭議部分330多萬的工程款先不扣的情況下計算的，審計費20.73萬元只是暫定數(shù)字。
為支持其反訴主張，反訴原告江蘇一建公司向法庭提供如下證據(jù)材料：
1、經(jīng)過備案的建設(shè)工程施工合同，旨在證明雙方當事人之間的合同權(quán)利義務(wù)。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性、合法性沒有異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。認為應(yīng)以反訴人與被反訴人實際履行的合同為依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！痹摋l款只是表明當結(jié)算工程價款的依據(jù)發(fā)生爭議時，應(yīng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)而并沒有否認當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同的效力。本案所涉工程造價已在反訴人的反訴狀中得到反訴人的確認，反訴人與被反訴人對本案所涉工程造價并沒有異議，也就是說本案所涉工程不存在工程結(jié)算價款的爭議，因此該證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性。
2、徐州市經(jīng)濟貿(mào)易委員會、徐州市公安局、徐州市建設(shè)局、徐州市交通局徐經(jīng)貿(mào)資源（2003）X號《關(guān)于限期禁止在市區(qū)現(xiàn)場攪拌混凝土的通知》以及建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督交底記錄一組，旨在證明涉案工程無法使用攪拌混凝土。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性、合法性有異議。認為施工合同專用條款六：“合同價款支付9.高層及小高層結(jié)構(gòu)工程采用商品砼,其他為自拌砼,采用集中攪拌站,承包方自行辦理相關(guān)手續(xù)及承擔費用?！痹诒景杆婀こ淌┕ぶ幸彩窃试S使用預拌混凝土的，是由于反訴人未辦理預拌混凝土使用審批手續(xù)導致無法使用預拌混凝土，因此該責任應(yīng)由反訴人自行承擔。
3、商品砼調(diào)差決算書，旨在證明商品砼調(diào)差的具體數(shù)額。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性、合法性有異議，認為該份商品砼調(diào)差決算書是反訴人單方制作不能反映客觀真實情況，且即使允許調(diào)差，被反訴人提供的工程造價審核報告中對該有爭議的商品砼調(diào)差部分也只有17.26萬元。
4、江蘇省建設(shè)廳蘇建價（2006）X號文件“關(guān)于調(diào)整建筑、裝飾、安裝、市政、修繕、仿古建筑園林工程預算工資單價的通知”以及人工工資調(diào)整決算書，旨在證明人工調(diào)整的依據(jù)及具體數(shù)額。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對江蘇省建設(shè)廳蘇建價（2006）X號文件的真實性、合法性沒有異議，但同時認為該證據(jù)只是一個部門文件并不是法律法規(guī)，不具有強制性。在施工合同協(xié)議書八中明確該工程價款為投標包干報價，在包干報價中不作任何調(diào)整。因此本案所涉工程人工費不受該文件影響，不應(yīng)調(diào)整。對于人工工資調(diào)整決算書的真實性、合法性有異議且該決算書反訴人單方制作不能反映客觀真實情況。
5、開元四季A-X號樓變更結(jié)算書，旨在證明A-X號變更部分的工程款數(shù)額。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性、合法性有異議，認為該決算書是反訴人于2008年9月25日編制，在反訴人向法院提交前從未提交給被反訴人進行審計，且現(xiàn)整個徐州開元四季一期工程A區(qū)二標段工程已審計完畢，審計結(jié)果也已得到反訴人的認可。
6、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單一組，旨在證明其他零星工程款的數(shù)額。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司認為，對大部分的聯(lián)系單真實性、合法性沒有異議，但是對聯(lián)系單所涉總金額有異議。
7、塔吊臺班、人員窩工費、腳手架租賃損失決算書，旨在證明窩工的損失數(shù)額。經(jīng)質(zhì)證，徐州開元公司對其真實性、合法性有異議，認為該計算書是反訴人單方制作的一份索賠計算書并不是證據(jù)。在本案所涉工程施工中不存在被反訴人造成反訴人窩工的事實，因此被反訴人沒有給反訴人造成索賠計算書中所述的損失，也不需要承擔賠償責任。
為支持其抗辯主張，反訴被告徐州開元公司向法庭提供了如下證據(jù)材料：
1、開元四季A區(qū)工程招標文件及詢標紀要、建設(shè)工程施工合同，旨在證明：江蘇一建公司在工程投標時已考慮攪拌混凝土政府審批手續(xù)且原被告約定由被告辦理相關(guān)審批手續(xù)及承擔費用，已充分考慮施工期間各類建材的市場風險和國家政策性調(diào)整風險，充分了解徐州的相關(guān)規(guī)定等，且原被告簽訂的施工合同價款為固定包干價。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：徐州開元公司所舉施工合同并非備案合同，不能作為確定雙方權(quán)利的依據(jù)；開元公司在招投標時口頭承諾通過其協(xié)調(diào)可讓施工單位辦妥攪拌混凝土審批手續(xù)，但在合同履行過程中（技術(shù)交底時），相關(guān)行政部門堅決要求使用商品砼；其公司投標報價時承諾承擔的風險是指“各類建材”，不包括人工工資，而且當時江蘇省建設(shè)廳蘇建價（2006）X號文件并未發(fā)布施行；雙方在施工合同中約定結(jié)算時對于變更部分也是據(jù)實結(jié)算，合同價款為可調(diào)價格。
2、開元公司2006年11月15日會議紀要、建筑工程施工質(zhì)量驗收資料，旨在證明被告承建的開元四季A區(qū)工程施工工期，包括土石方工程工期，不存在被告增加工期一說。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建認為：其公司從未見過會議紀要，沒有任何人員參加過所謂的會議，所謂的簽收人員不知何許人，即使簽收不等于認可；其公司所舉X號、X號工程聯(lián)系單證明其公司一直在主張合同外工期，監(jiān)理單位和開元公司已經(jīng)認可；其公司主張的合同外工期實際是爆破與巖石外運延誤的工期，土石方工程實際也是在合同之外另行結(jié)算的，印證了其工期不應(yīng)包括在合同工期之內(nèi)的主張。
3、工程聯(lián)系單（X號）、監(jiān)理工程師聯(lián)系單、施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單及回復意見、施工組織設(shè)計/方案報審表及開元四季A區(qū)A3#住宅樓內(nèi)外墻及外墻抹灰施工方案、材料（構(gòu)配件）/設(shè)備進場使用報驗單及產(chǎn)品合格證/檢測報告，旨在證明原告已按約定指定了保溫砂漿品牌，是由于被告的原因?qū)е卤厣皾{影響工期。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：保溫砂漿供應(yīng)商由其公司在徐州開元公司限定的范圍內(nèi)進行選擇，最終確認權(quán)在徐州開元公司；其公司在本訴中所舉相關(guān)證據(jù)證明了在發(fā)現(xiàn)保溫砂漿存在問題時，多次催促開元公司及時指定新的供應(yīng)商，但徐州開元公司未及時指定的事實；徐州開元公司所舉的證據(jù)只是證明保溫砂漿在當時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，并未證明自己及時指定其他品牌避免工期延誤的事實。
4、徐州開元公司會議紀要、簽到表及監(jiān)理甲方協(xié)調(diào)會匯報提要，旨在證明塑鋼窗窗框已在2007年8月12日前完工，不影響被告其他工序的工期。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：該組證據(jù)僅能證明部分塑鋼窗窗框安裝完畢，但窗扇并未及時安裝；其公司在本訴中所舉相關(guān)證據(jù)充分證明塑鋼窗在2007年8月12日之后仍然持續(xù)施工的事實，且徐州開元公司自認“塑鋼窗施工已影響工程進度”。
5、塑鋼窗施工分包協(xié)議、進戶防盜門總分包補充協(xié)議書，旨在證明塑鋼窗、防盜門施工已納入總包管理，由總包方負責統(tǒng)一協(xié)調(diào)整個工程的施工進度、質(zhì)量和安全文明，即使存在塑鋼窗、防盜門延期，其責任也應(yīng)由被告自行承擔。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：塑鋼窗、防盜門的施工單位恒發(fā)公司、群升公司由開元公司選定，與開元公司簽訂合同，由開元公司支付工程款，其公司名為總包單位，實際上法律地位與恒發(fā)公司、群升公司是平等的，同為分包人；其公司協(xié)調(diào)管理的權(quán)利來源于建設(shè)單位的委托授權(quán)，相關(guān)法律后果應(yīng)由委托人承擔。
6、監(jiān)理日記，旨在證明2007年6月9日至2007年11月8日期間，被告承建的開元四季A區(qū)工程一直在施工并未停工，不存在防盜門、塑鋼窗影響被告工期。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：監(jiān)理日記系開元公司委托的人員形成，存在內(nèi)容不符合實際或有補寫的可能性，對其真實性不予認可；其公司主張是因徐州開元公司的行為導致影響工程進度，即簽訂合同時計劃能完成的工程量不能及時完成，并非停工；監(jiān)理日記恰恰能證明其公司在現(xiàn)有條件下認真施工的事實；監(jiān)理日記內(nèi)容復雜、缺乏明確性，不能支持開元公司的觀點。
7、工程進度計劃報審表、匯報提要，旨在證明被告只催過X號樓的防盜門，要求X號樓的防盜門X月10日就到進場，被告在監(jiān)理日記上也承認6月10日X號樓的防盜門已經(jīng)進場。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司對其真實性無異議，但同時認為：徐州開元公司所舉的匯報提要記載“多層進戶防盜門A16#樓到16樘，其他樓號均未到貨”，反而能證明其公司的觀點；即使A16#樓到貨，但并未及時安裝，同樣影響工期。
8、徐州市建設(shè)局徐建發(fā)（2005）X號文件，旨在證明被告可有條件地使用預拌混凝土。經(jīng)質(zhì)證，江蘇一建公司認為：其公司從未見到該文件，對其真實性無法確認；即使按此文件規(guī)定，開元公司未舉證證明涉案工程符合現(xiàn)場自拌混凝土的條件；即使符合上述自拌混凝土的條件，改變不了涉案工程相關(guān)管理部門不同意使用自拌混凝土，實際使用商品砼的事實。
綜上，基于前述對雙方當事人向法庭提交的證據(jù)材料，結(jié)合質(zhì)證認證情況，本院對本案的基本事實認定如下：
2006年4月，徐州開元公司（原為徐州開元天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）就徐州開元四季一期A區(qū)二標段（A3、A11-17、會所、幼兒園）工程進行招標，江蘇一建公司投標并中標。2006年6月5日，徐州開元公司與江蘇一建公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由江蘇一建公司承建徐州開元四季一期A區(qū)二標段(A3、A11-A17、會所、幼兒園)，總建筑面積約x平方米，承包方式：包工包料，包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工、包檢測、包通過驗收的工程總承包方式；承包范圍：施工圖設(shè)計范圍的建筑安裝工程含消防工程（不含配電箱、塑鋼門窗、多次進戶門、高層進戶門、鋁合金單元門、水泵、電梯、高低壓設(shè)備等所有發(fā)包人分包項目及發(fā)包人自購設(shè)備）；工期要求：345天；工程質(zhì)量標準：本項目質(zhì)量標準按國家及江蘇省現(xiàn)行的建筑工程施工及驗收標準，必須有一幢小高層創(chuàng)徐州“古彭杯”；如工程竣工驗收沒有達到創(chuàng)杯目標，承包人必須按合同總價的2%作為違約金支付給發(fā)包人；發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當支付的款項；本工程投標包干報價：5259.8萬元（其中包括暫定價和分包部分造價）；設(shè)計變更及暫定價部分在決算時根據(jù)甲方簽證按投標口徑調(diào)整。
在合同的專用條款部分雙方又約定：1、工程款支付：該工程±0.00以上部分進度款支付按月實際完成工作量的75%支付；±0.00以下部分進度款支付按月實際完成工作量的65%支付，竣工驗收合格后28日內(nèi)付至總造價的95%，余款5%留作保修金，保修期滿后如無扣款情況，無息返還。工程結(jié)算時總承包人應(yīng)將所有質(zhì)量送交監(jiān)理公司審簽后由建設(shè)單位審核符合要求的予以竣工結(jié)算。2、進度款承包人每月20日將實際已完工程的工程量報表報監(jiān)理人，監(jiān)理人審核后每月22日前將核定報表交發(fā)包人，發(fā)包人于次月5日前完成工程量審核，并根據(jù)合同的各項扣款確定應(yīng)支付的工程進度款。3、發(fā)包人工程款支付允許按約定時間有一個月延誤期，承包人不得以此為由影響工期，每次收取工程款承包人應(yīng)提供工程所在地稅務(wù)發(fā)票。支付金額，發(fā)包人將工程款的50%以銀行支票支付，另50%通過銀行承兌匯票支付，承兌匯票支付周期為6個月?！?、工程結(jié)算工程量按竣工圖及簽證聯(lián)系單計算。9、高層及小高層結(jié)構(gòu)工程采用商品砼，其它為自拌砼，采用集中攪拌站，承辦方自行辦理相關(guān)手續(xù)及承擔費用。九、竣工驗收與結(jié)算……8、如發(fā)包人認為結(jié)算需經(jīng)二次審計的，承包人同意由發(fā)包人委托具有造價審核資質(zhì)的單位對工程造價進行二次審計，二次審核期限為90天。二次審計過程中如審計單位發(fā)現(xiàn)一次審計結(jié)論中有多算、重算部分的，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)二次審計情況對審計結(jié)果進行調(diào)整，承包人應(yīng)當予以確認。決算核減額超過承包人報審決算造價（不含合同包干造價）5%部分的審計費由承包人承擔（審計費按核減額的5%支付），不足5%的由發(fā)包人承擔。工程決算過程中，承包人必須根據(jù)發(fā)包人及審計部門的要求履行配合義務(wù)。十、違約、索賠和爭議。1、因承包人原因工程不能按合同約定工期竣工，承包人應(yīng)承擔違約責任，向發(fā)包人支付違約金：延誤天數(shù)在10天以內(nèi)（含10天）,每延誤一天按合同價款的萬分之六支付違約金；延誤天數(shù)在10-20天以內(nèi)（含20天），每延誤一天按合同價款的萬分之八支付違約金；延誤天數(shù)在20-30天以內(nèi)(含30天)，每延誤一天按合同價款的千分之一支付違約金；延誤天數(shù)在30天以上的，每延誤一天按合同價款的千分之一點二支付違約金。延期竣工違約金發(fā)包人有權(quán)在工程款中直接扣除。雙方對于其他事項也作出了約定。
合同簽訂后，涉案工程于2006年6月25日開工，于2008年1月29日通過竣工驗收，實際工期為584天。2008年4月至5月間，江蘇一建公司陸續(xù)向徐州開元公司遞交了工程決算資料，除包干價x元及雙方前期已經(jīng)確認的土石方價款x元外，工程送審價為x元。徐州開元公司委托工程審價單位浙江中際造價師事務(wù)所有限公司進行了審價，合計審定金額x元。工程竣工后，雙方因工程款數(shù)額及違約責任發(fā)生爭議，雙方認可徐州開元公司已付工程款為x元。
另查明：訴訟期間，雙方庭外協(xié)商一致確認15#樓尾款為x元，零星工程為x.81元，兩者共計x.81元。應(yīng)江蘇一建公司的申請，本院就商品砼價差委托徐州華龍會計師事務(wù)所有限公司進行了鑒定，鑒定結(jié)論為x.97元。
本院認為，針對法庭歸納的爭議焦點，現(xiàn)逐一評判如下：
一、原、被告各自向法庭提交了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)依哪一份合同作為認定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
原告徐州開元公司向法庭提交了自認為系實際履行的施工合同，而被告江蘇一建公司則提交了經(jīng)過有關(guān)部門備案的施工合同。鑒于雙方當事人對于合同的履行根據(jù)發(fā)生爭議，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！北景鸽p方當事人雖然就涉案工程結(jié)算價款的依據(jù)上不產(chǎn)生爭議，但是由于雙方當事人各自向法庭提交的施工合同中在雙方權(quán)利義務(wù)如付款方式和工程質(zhì)量的約定上有差異之處，在雙方當事人為此而產(chǎn)生爭議的情況下，本院參照上述司法解釋的精神，確認江蘇一建公司向法庭提交的經(jīng)過相關(guān)部門的施工合同作為認定雙方當事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。
二、關(guān)于被告江蘇一建公司承包工程實際工期如何認定，是否存在窩工情形，導致涉案工程工期延長的責任在誰。
本案涉案工程開工日期為2006年6月25日，竣工日期為2008年1月29日，實際施工日期為584天，而雙方在施工合同中明確約定工期為345天，工期延長了239天?？鄢熘蓍_元公司提供的施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單（X號）上同意順延的工期30天外，尚有209天工期被延長，雙方為此各自主張對方違約而要求承擔違約金或賠償損失。在此，有必要分析以下兩個問題：
1、關(guān)于土石方爆破、巖石外運工程是否屬于合同內(nèi)施工內(nèi)容，應(yīng)否計入合同內(nèi)工期問題。徐州開元公司主張屬于雙方合同約定施工的范圍，江蘇一建公司則主張屬于合同外增加的工程。本院認為，由于土石方爆破、巖石外運工程在施工完工日期和施工的工程量上具有不確定性，該部分工程款又非包含在合同包干價內(nèi)而系雙方單獨結(jié)算，且根據(jù)江蘇一建公司舉證的X號、X號兩份工程聯(lián)系單，可以證實這兩份工程聯(lián)系單均系江蘇一建針對合同外工期而制作，監(jiān)理公司和徐州開元公司均在工程聯(lián)系單上簽署了具體意見，故本院認定江蘇一建公司主張的土石方爆破、巖石外運實際施工工期83天不應(yīng)計入為合同內(nèi)工期的理由成立。
2、關(guān)于防盜門、保溫砂漿、瓦、塑鋼窗是否影響工期問題。徐州開元公司主張防盜門、塑鋼窗安裝納入了總包范圍，即使影響工期，也應(yīng)由總包方向分包方追究責任，防盜門、塑鋼窗安裝并不影響其他任何土建及安裝的施工，即使防盜門、塑鋼窗延期提供，也不會影響到竣工日期；在保溫砂漿品牌的指定上，其公司沒有任何錯誤。江蘇一建公司主張徐州開元公司在實際施工中未及時指定保溫沙漿品牌以及其直接指定的防盜門、塑鋼窗施工單位拖延施工而導致工期延長，其公司無違約行為，徐州開元公司應(yīng)賠償因工期延長而給其造成的塔吊臺班、人員窩工費、腳手架租賃損失。本院認為，防盜門、塑鋼窗安裝以及保溫砂漿品牌和瓦的選定客觀上影響了工期。⑴江蘇一建公司舉證的徐州開元公司于2007年9月25日向浙江大力工貿(mào)有限公司發(fā)出的整改通知單載明“已安裝的高層防盜門在8月28日市消防支隊檢查確定為不合格，浙江大力工貿(mào)有限公司已安排退場，但至今日仍無合格產(chǎn)品進場安裝，進度嚴重滯后，影響其他單位施工。•••”⑵江蘇一建公司舉證的X號、X號兩份施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單均系針對保溫砂漿進場較晚從而要求徐州開元公司順延工期，徐州開元公司簽署的意見是“由于施工單位有責任，費用不予補償，具體順延天數(shù)各方協(xié)商確定。”（3）江蘇一建公司舉證的X號施工技術(shù)業(yè)務(wù)聯(lián)系單載明“凡甲方指定產(chǎn)品，由于甲方未及時定案，造成工期滯后，如保溫砂漿拖延約兩個月，瓦拖延了約20天。將怎樣補償我方損失”而江蘇一建公司針對該聯(lián)系單回復意見是“品牌確定工期滯后為雙方原因，工期予以協(xié)商簽證，費用不予補償?！保?）江蘇一建公司舉證的2007年8月8日的“會議紀要”，證實徐州開元公司明確要求恒發(fā)公司于2007年8月12日前完成塑鋼窗安裝，而根據(jù)2007年11月8日的“會議紀要”證實恒發(fā)公司遲至于2007年11月8日才基本安裝完畢。上述證據(jù)證實由于防盜門、保溫砂漿、瓦、塑鋼窗等原因確實造成工期延長，雖然防盜門、塑鋼窗的安裝名義上由江蘇一建公司總包，但實際上是由徐州開元公司發(fā)包給其他單位具體施工，并不在江蘇一建公司的承包范圍，保溫砂漿、瓦等材料的選定亦是由徐州開元公司直接負責的，由此而使得涉案工程的工期被延長，并不能單獨歸責于江蘇一建公司。雙方在合同中還約定“合同期內(nèi)發(fā)生不可抗力及確因建設(shè)單位造成的原因，經(jīng)建設(shè)單位及監(jiān)理單位簽證后，工期順延。”而防盜門、保溫砂漿、瓦、塑鋼窗客觀上影響了工期，通過徐州開元公司給江蘇一建公司簽署的業(yè)務(wù)聯(lián)系單，其是認可自身有責任的，也是同意工期予以協(xié)商簽證的，只是雙方?jīng)]有達成協(xié)議而已?？紤]到防盜門、塑鋼窗安裝等輔助工程對于項目主體工程的建設(shè)進度會有一定影響，但不至于導致工期被拖延過久，江蘇一建公司作為承包方對此應(yīng)負主要責任。因具體工期延長天數(shù)無法確定，無法按照雙方合同中約定的違約金計算方法計算違約金，由于江蘇一建公司認為其不存在違約行為不應(yīng)當支付違約金且沒有給徐州開元公司造成實際損失，徐州開元公司則應(yīng)當提供相關(guān)證據(jù)證明因江蘇一建公司的違約行為給其造成的實際損失的數(shù)額。徐州開元公司僅在庭審中陳述“財務(wù)資金占用，銀行貸款還利息，逾期銷售后的管理人員以及其他人員的工資，后期材料投入價格都是損失”，而沒有舉證證明因江蘇一建公司的違約行為給其造成實際損失的數(shù)額。鑒于江蘇一建公司的違約行為確實導致了涉案工程施工延期，確有可能造成徐州開元公司的經(jīng)濟損失，考慮到本案合同的履行情況、江蘇一建公司的過錯程度以及徐州開元公司的預期利益等因素，基于我國合同法規(guī)定的違約金性質(zhì)采取“補償為主，懲罰為輔”的原則，本院酌定由江蘇一建公司向徐州開元公司支付25萬元違約金。
三、關(guān)于江蘇一建公司主張的商品砼價差、人工工資調(diào)差應(yīng)否支持。
1、關(guān)于商品砼價差問題。江蘇一建公司認為，根據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件，徐州市城區(qū)范圍內(nèi)新建開工的房屋建筑、市政基礎(chǔ)設(shè)施工程等一律使用預拌砼，使用的砼工作量按實際發(fā)生的費用調(diào)整。徐州開元公司認為，商品砼問題江蘇一建沒有提交開元公司相關(guān)有效的書面資料，雖然實際發(fā)生，但風險應(yīng)由江蘇一建自行負擔，因此不予調(diào)整。本院認為，江蘇一建施工中全部使用商品砼的事實客觀存在，且全部使用商品砼的原因在于施工中相關(guān)管理部門的強制性要求，否則工程無法正常施工，同時，在2006年6月25日的技術(shù)交底記錄中，開元公司的工地代表也在記錄上簽字，予以認可，因此，由此增加的商品砼價差應(yīng)由開元公司負擔。在案件審理中，經(jīng)江蘇一建申請，本院依法委托鑒定機構(gòu)對于價差數(shù)額進行了鑒定，結(jié)論為x.97萬元，此筆費用應(yīng)計入工程款，由徐州開元公司承擔。
2、關(guān)于人工工資調(diào)差問題。江蘇一建公司認為，在施工過程中，由于人工工資上漲，由此增加人工工資，依據(jù)江蘇省建設(shè)廳蘇建價（2006）X號文件，應(yīng)由開元公司承擔。徐州開元公司認為，本工程采用的是固定價格報價，招標文件16.1.1條也規(guī)定投標人所填寫的單價和合價在合同實施期間不因市場變化因素而變動，因此人工工資不予調(diào)整。本院認為，江蘇一建公司反訴要求對方支付人工工資調(diào)差，其依據(jù)的是江蘇省建設(shè)廳蘇建價（2006）X號文件，而該文件明確載明“本通知自2006年8月1日起執(zhí)行；8月1日前已簽訂施工合同的工程，按合同約定執(zhí)行。”而雙方簽訂施工合同的日期為2006年6月5日，故本案不適用該文件，江蘇一建公司的該項反訴請求，不予支持。
四、關(guān)于開元名都主張工程款應(yīng)扣除未創(chuàng)古彭杯違約金應(yīng)否支持。
原告徐州開元公司主張被告江蘇一建公司承建的工程至今未創(chuàng)“古彭杯”，被告應(yīng)按約向原告支付違約金x元。本院認為，在開元公司起訴時“古彭杯”評選工作尚未進行，而本案訴訟期間，江蘇一建已經(jīng)取得了古彭杯，因此，開元公司的該訴訟主張已不能成立，不予支持。
五、關(guān)于江蘇一建應(yīng)承擔本案審計費用的數(shù)額應(yīng)如何確定。
徐州開元公司主張，根據(jù)浙江中際造價師事務(wù)所有限公司的審計結(jié)果，實際審定價在被告送審價的基礎(chǔ)上核減x元，核減率超過5%，被告應(yīng)按約承擔審計費x元。江蘇一建公司主張，雙方在2008年8月15日就審計費問題達成的協(xié)議，確定審計費為20.73萬元，已通過計入已付工程款之中的方式給付完畢，并不存在開元置業(yè)所說的暫定20.73萬元的說法。本院認為，雙方在2008年8月15日形成的協(xié)議，是指支付明細，不能認定為江蘇一建主張的已經(jīng)就審計費問題形成協(xié)議。但審計費系開元公司與審計機構(gòu)協(xié)商確定，現(xiàn)開元公司未舉出繳納審計費的票據(jù)，其具體數(shù)額難以準確認定，開元公司可在此筆審計費用發(fā)生后另行向江蘇一建主張權(quán)利。
綜上，江蘇一建公司應(yīng)付徐州開元公司的款項為：工期違約金25萬元。而徐州開元公司應(yīng)付江蘇一建公司的款項分別為：1、雙方無異議的部分工程（合同包干價及土石方價款）總造價為x元，根據(jù)雙方合同約定，決算辦妥后付至總造價的95%，余款留作保險金，因此，徐州開元公司應(yīng)支付的工程價款為x.45元，徐州開元公司已付工程款x元，尚欠江蘇一建公司工程款x.45元。2、雙方訴訟期間庭外協(xié)商一致確認的15#樓尾款為x元，零星工程款為x.81元，兩者共計x.81元。3、經(jīng)鑒定機構(gòu)評估的商品砼價差x.97元。以上三項合計x.23元。
基于上述事實的認定和法律的評判，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第二百八十六條之規(guī)定，判決如下：
一、江蘇一建公司于本判決生效后十日內(nèi)向徐州開元公司支付違約金25萬元；
二、徐州開元公司于本判決生效后十日內(nèi)支付江蘇一建公司工程款x.23元。
三、駁回徐州開元公司的其他本訴請求。
四、駁回江蘇一建公司的其他反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本訴案件受理費x元,反訴案件受理費x元，合計x元，由徐州開元公司負擔x元，江蘇一建公司負擔x元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省高級人民法院。同時應(yīng)向江蘇省高級人民法院預交上訴案件受理費。（江蘇省高級人民法院開戶行：江蘇省南京市農(nóng)業(yè)銀行山西路支行；帳號：x）
審判長潘全民
代理審判員王超
代理審判員費蜜
二0一0年二月五日
書記員楮紅艷
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