上訴人（原審原告、反訴被告）：河南國安建設(shè)集團有限公某（原洛陽城建集團有限公某）。住所地：洛陽市X區(qū)X路X號。
法定代表人：伊某，該公某董事長。
委托代理人：王俊鋒，該公某法律顧問。
委托代理人：馬某某，該公某項目經(jīng)理。
上訴人（原審被告、反訴原告）：洛陽市文興置業(yè)有限公某。住所地：洛陽市X區(qū)X路X號。
法定代表人：劉某，該公某總經(jīng)理。
委托代理人：牛佩偉，該公某法律顧問。
委托代理人：趙劍英，河南陸達律師事務(wù)所律師。
上訴人河南國安建設(shè)集團有限公某（以下簡稱國安公某）與上訴人洛陽市文興置業(yè)有限公某（以下簡稱文興公某）建設(shè)工某施工某同糾紛一案，國安公某于2008年3月17日向洛陽市中級人民法院提起訴訟，請求判令：文興公某支付工某款共計（略）.99元，并承擔逾期利息（自2005年8月起，每日萬分之四計算至支付日止）。2008年5月8日文興公某提出反訴，請求判令：國安公某賠償經(jīng)濟損失并支付違約金共計970萬元。洛陽市中級人民法院于2010年8月5日作出（2008）洛民一初字第X號民事判決。國安公某與文興公某均不服，向本院提起上訴。本院于2011年3月4日受理后，依法組成合議庭，于2011年4月28日公某開庭進行了審理。國安公某的委托代理人王俊鋒、馬某某，文興公某的委托代理人牛佩偉、趙劍英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2002年6月初，國安公某的前身洛陽市建筑工某公某與文興公某協(xié)商由國安公某承建位于洛陽市X區(qū)X#商住樓，雙方簽訂了《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，其中對工某造價、材料供應(yīng)及材料價款的抵扣、分包項目、施工某水、電費的計取辦法、關(guān)于信譽保證金的交納及退付辦法、工某款支付、工某、工某質(zhì)量、獎懲辦法、工某驗收、雙方一般責任、保修、其它條款、說明等做了詳細約定。
2002年9月15日文興公某通過邀請方式發(fā)布《施工某標文件》，《施工某標文件》主要內(nèi)容有第某章招標投標，第某章合同主要內(nèi)容，第某章技術(shù)規(guī)范，第某章圖紙和技術(shù)資料（另附）。2002年10月9日國安公某制定《施工某位投標標書》，主要內(nèi)容有結(jié)構(gòu)與層次：框剪，地下一層、地上十六層，建筑面積約x平方米，承包方式中標價加簽證，取費標準一類短途，承包范圍業(yè)主提供招標文件中所明確的工某招標范圍。綜合費率報價其中土建31.856%，安裝173.42%。2002年10月10日洛陽市基本建設(shè)招標投標辦公某簽發(fā)《中標通知書》。2002年10月15日雙方招標投標工某完成后針對此工某簽訂了《建設(shè)工某施工某同》，工某名稱為文興—都市先鋒綜合樓，工某地址位于天津路X路交叉口，總面積約x平方米，總造價暫定2700萬元，建設(shè)單位文興公某，施工某位洛陽市建筑工某公某。雙方約定的工某款（進度款）支付的方式和時間：按形象進度付款。按已完成工某量的95%支付，工某決算完付至97%，余3%作為質(zhì)量保證金，保修期滿，一次性結(jié)清。該合同于2002年12月6日在洛陽市建設(shè)招標投標辦公某備案。
2002年11月25日國安公某下屬第109項目部認為管理人員、機械設(shè)備已現(xiàn)場就位，向洛陽金城建設(shè)監(jiān)理有限公某提交開工某請，洛陽金城建設(shè)監(jiān)理公某同意開工。
2003年2月13日雙方簽訂《樁基工某施工某同》，合同對樁基工某施工某確了各項權(quán)利義務(wù)。河南省創(chuàng)新工某質(zhì)量檢測有限公某出具（2001）樁檢（豫）字（09）號基樁檢測報告，基樁檢驗結(jié)論“均可滿足設(shè)計要求”，雙方認可的樁基決算金額為（略）.1元，該筆工某款文興公某已支付，雙方無爭議。
2002年11月26日工某開工某，國安公某依據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》履行，土建部分工某款符合補充合同約定的付款條件時，國安公某依照合同約定的15%費率向文興公某提出進度款申請和工某預(yù)算書，文興公某至2007年2月15日前共付工某土建款項（略）.27元（含樁基款（略）.1元），安裝工某款項（略）元，合計（略）.27元。
2005年8月24日該工某竣工，工某層數(shù)為地下一層，地上二十二層，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工某位、設(shè)計單位綜合驗收結(jié)論為符合設(shè)計及施工某量驗收規(guī)范要求，合格，同意驗收。2006年3月國安公某制作《建筑工某決算書》，2006年3月3日文興公某收到后認為該份決算書存在工某量虛報、材料價格未按甲供材料價格計入等問題，到2008年3月之前未完成對該決算書的審核。
在訴訟中，經(jīng)國安公某申請，對由其施工某“文興現(xiàn)代城”工某進行造價鑒定。洛陽天城會計師事務(wù)所有限公某于2009年12月7日出具了報告書，其鑒定意見為：根據(jù)我們的計算，文興現(xiàn)代城土建工某造價鑒定結(jié)果（略）.99元。
另查明，施工某程原名為X市X區(qū)X#商住樓，毛巾被單廠市場改造工某，文興都市先鋒綜合樓，建成后更名為文興現(xiàn)代城。
原審法院認為：一、關(guān)于本訴。
（1）關(guān)于《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》和《建設(shè)工某施工某同》效力的問題。
2002年6月初國安公某與文興公某雙方協(xié)商簽訂了《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，2002年10月15日雙方招投標工某完成后針對此工某又簽訂了《建設(shè)工某施工某同》。依照《中華人民共和國招標投標法》第某十二條第某款規(guī)定，投標人與招標人串通投標的，損害國家利益、社會公某利益或者他人的合法權(quán)益。第某十三條規(guī)定投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，…?！吨腥A人民共和國合同法》第271條規(guī)定建設(shè)工某的招投標活動，應(yīng)當依照有關(guān)法律的規(guī)定公某、公某、公某進行。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律的解釋》第某條第（三）項的規(guī)定，建設(shè)工某必須進行招標而未招標或者中標無效的。依上述法律規(guī)定，原審法院認為，由于雙方在招投標之前已經(jīng)確定該工某由國安公某施工某建，并簽訂了《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，因此可以認定雙方對建設(shè)工某的招投標及2002年10月15日簽訂的《建設(shè)工某施工某同》屬于招標人與投標人串通投標的行為，所以簽訂的《建設(shè)工某施工某同》屬無效合同。另外，雙方2002年6月簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，該合同是雙方真實意思表示并且在施工某程中均按此實際履行，但該合同未依法進行招投標及建設(shè)部門備案，不符合《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定，依法應(yīng)屬無效合同。
（2）關(guān)于文興公某是否應(yīng)當支付工某款及利息的問題。
雙方在工某施工某程中按照《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》實際履行，國安公某在施工某程中申請支付進度款的數(shù)額以及工某竣工某的決算也是按照補充合同的約定進行預(yù)算、決算的，并沒有按備案合同中約定的費率進行預(yù)算向文興公某申請支付工某款。在訴訟中經(jīng)國安公某申請原審法院依法委托對該工某進行工某造價鑒定，洛陽天城會計師事務(wù)所有限公某鑒定結(jié)果為土建工某造價為（略）.99元。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某規(guī)定，建設(shè)工某施工某同無效，但建設(shè)工某經(jīng)竣工某收合格的，承包人請求參照合同約定支付工某價款的，應(yīng)予支持。依照法律規(guī)定，原審法院認為，土建工某經(jīng)鑒定造價為（略）.99元，文興公某已支付工某土建款項（略）.27元，因此國安公某認為文興公某欠付工某款無事實與法律依據(jù)，對該部分訴求不予支持。
二、關(guān)于反訴。
文興公某反訴提出國安公某拖延工某造成其經(jīng)濟損失970萬元應(yīng)賠償，在訴訟中提出對遲延交工13個月，導(dǎo)致項目資金成本增加造成了損失，并要求對造成的損失進行司法鑒定，但在訴訟過程中又提出不要求鑒定的說明。原審法院認為，雙方簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》于2002年11月26日批準開工，2005年8月24日該工某竣工，在施工某程中建筑面積設(shè)計變更為x.47平方米，雙方在施工某程中對順延工某都沒有提出異議，文興公某對反訴提出的主張沒有經(jīng)過工某定額司法鑒定，因此無法確定國安公某工某順延是否合理以及工某順延造成的損失。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第某規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。對文興公某的反訴請求因證據(jù)不足，不予支持。
原審法院根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第某十二條第某款、第某十三條、《中華人民共和國合同法》第某百七十一條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某條第（三）項、第某、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第某的規(guī)定，判決：一、國安公某與文興公某簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》和《建設(shè)工某施工某同》無效；二、駁回國安公某的訴訟請求；三、駁回文興公某的反訴請求。案件受理費x元，鑒定費x元，合計x元，由國安公某負擔。反訴受理費x元，鑒定費x元，合計x元，由文興公某負擔。
國安公某上訴稱：一、原審判決認定事實錯誤。雖然國安公某與文興公某在招投標前就簽訂了《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，但工某進入招投標程序后，雙方并未串標，整個招投標過程程序合法，招投標全過程和依法招標形成的《建設(shè)工某施工某同》均經(jīng)備案，應(yīng)認定合法有效；原判對增加的工某量如何計價未予認定，原判遺漏認定。二、原審判決適用法律錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工某另行訂立的建設(shè)工某施工某同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工某價款的根據(jù)?！薄督ㄔO(shè)工某施工某同》是經(jīng)過備案的中標合同，《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》即屬雙方另行訂立的合同，應(yīng)以《建設(shè)工某施工某同》作為結(jié)算工某價款的依據(jù)；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某六條第某款規(guī)定：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工某的工某量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工某價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工某施工某同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工某價款?！北景冈黾拥墓つ沉繎?yīng)按定額計價，原判沒有查明增加工某量并按定額計算工某價格，適用法律錯誤。請求：二審撤銷原審判決，改判支持國安公某原審訴訟請求；原審訴訟費、鑒定費及二審上訴費由文興公某承擔。
文興公某辯稱：一、原審將雙方簽訂的《建設(shè)工某施工某同》認定為無效合同是正確的，因為雙方在確定中標人之前，已經(jīng)簽訂了正式的施工某議，這是典型的串標行為，原審依據(jù)合同法將雙方簽訂的合同認定為無效有充分的法律依據(jù)；二、關(guān)于合同外增加工某量及工某造價問題，原審?fù)ㄟ^司法鑒定已予以解決，不存在遺漏認定的問題，經(jīng)國安公某申請原審法院對“文興現(xiàn)代城”工某進行綜合總造價鑒定，國安公某經(jīng)法院釋明后未申請重新鑒定足見其對司法鑒定結(jié)論是認可的；三、國安公某要求以備案合同作為結(jié)算工某款的依據(jù)是其對法律的錯誤理解，不應(yīng)得到支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某十一條的適用有兩個前提：一是中標合同有效，二是在中標合同之后簽訂合同改變中標合同的實質(zhì)內(nèi)容。本案中雙方簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》形成于中標合同之前，違反了法律的禁止性規(guī)定，因此無論是《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，還是備案合同都是無效合同，當然不能作為結(jié)算工某款的依據(jù)。
文興公某上訴稱：一、原審法院對反訴部分的事實認定不正確。原審認定對國安公某工某順延是否合理及工某順延造成的損失無法確定不正確，因為：1、在施工某程中，國安公某與文興公某均沒有提出施工某某需要順延；2、文興現(xiàn)代城的建筑面積雖然由x平方米變更為x平方米，但工某不應(yīng)順延，在圖紙沒出來之前確定的施工某案是X層樓（結(jié)構(gòu)層X層），其中1至X層為商場，其他X層為復(fù)式，復(fù)式層高5。2米，整個建筑面積暫估為x平方米。2002年11月設(shè)計圖紙出來后樓層仍為X層，地上1至X層為商場建筑面積不變，其他X層仍為復(fù)式，只是按兩層計算面積，所以由原來暫定的x平方米變?yōu)閤平方米，但工某量沒有增加。2003年2月設(shè)計圖紙將設(shè)計為復(fù)式部分中的六個樓層由復(fù)式變成了平層，建筑面積增加為x平方米，工某量幾乎沒有變化，所以工某就不需延長；3、原審時文興公某已向法庭提交了國安公某延期交工某文興公某造成損失的相關(guān)證據(jù)。二、原審法院駁回文興公某的反訴請求顯屬不當。請求：二審支持文興公某一審的反訴請求；一、二審訴訟費由國安公某承擔。
國安公某答辯稱：一、涉案工某建筑面積增加一倍，工某量增加工某應(yīng)合理順延，國安公某在施工某也多次口頭提出順延工某，但文興公某表示以后再說；二、國安公某沒有延期交工，文興公某反訴國安公某賠償損失沒有事實根據(jù)與法律依據(jù)。
根據(jù)雙方當事人上訴、答辯的情況，并征詢雙方當事人意見，本院歸納本案二審爭議焦點如下：一、國安公某要求文興公某支付工某款1094余萬元及利息有無事實和法律依據(jù)。二、文興公某主張國安公某逾期交工某成違約，要求賠償經(jīng)濟損失并支付違約金共計970萬元有無事實與法律依據(jù)。
本院對原審判決查明的事實予以確認。
本院認為：關(guān)于《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》與《建設(shè)工某施工某同》的效力問題。文興公某通過邀請的方式發(fā)布《施工某標文件》，招標工某建筑面積約x平方米，暫定價格每平方米750元，承包方式為中標價加簽證。國安公某進行投標并中標。洛陽市基本建設(shè)招標投標辦公某對其簽發(fā)《中標通知書》后，國安公某與文興公某簽訂了《建設(shè)工某施工某同》，約定合同價款暫定2700萬元，承包方式為中標價加簽證，該合同經(jīng)建設(shè)部門備案。雖然國安公某與文興公某在招投標之前簽訂了《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》，但該合同與備案合同的內(nèi)容無實質(zhì)性變更，只是對工某造價、材料供應(yīng)及材料價款的抵扣、分包項目、施工某水、電費的計取辦法、信譽保證金的交納及退付辦法、工某款支付、工某、工某質(zhì)量、獎懲辦法、工某驗收、雙方一般責任、保修、其它條款、說明等做了詳細約定，雙方在工某施工某程中均按照《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》實際履行，國安公某在施工某程中申請支付進度款的數(shù)額以及工某竣工某雙方的決算也是按照補充合同的約定進行決算的，因此備案的《建設(shè)工某施工某同》與《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》均是雙方真實意思表示，且不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，故均合法有效。國安公某認為備案的《建設(shè)工某施工某同》為有效合同的上訴理由成立，本院予以支持。原審法院關(guān)于《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》與《建設(shè)工某施工某同》的效力的認定適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。
關(guān)于文興公某應(yīng)否支付國安公某工某款1094余萬元的問題。洛陽天誠會計師事務(wù)所依據(jù)雙方在《建設(shè)工某施工某同》中約定的“中標價加簽證”的承包方式及《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》中約定的費率對土建工某及變更部分進行了綜合鑒定，鑒定依據(jù)合法，鑒定結(jié)論應(yīng)予采信。根據(jù)鑒定結(jié)論，土建工某造價為（略）.99元，文興公某已支付（略）.27元（含樁基款（略）.1元），故國安公某要求文興公某支付工某款1094余萬元的上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于國安公某應(yīng)否賠償文興公某經(jīng)濟損失并支付違約金共計970萬元的問題。雖然施工某程中建筑面積有所變更，但雙方對順延工某都未提出異議，文興公某亦未提供證據(jù)證明國安公某是否違約及順延交付工某造成的損失數(shù)額，故文興公某要求國安公某賠償經(jīng)濟損失并支付違約金共計970萬元的上訴理由證據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工某施工某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第某六條第某款、《中華人民共和國民事訴訟法》第某百五十三條第某款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持洛陽市中級人民法院（2008）洛民一初字第X號判決第某、三項，即：駁回河南國安建設(shè)集團有限公某的訴訟請求，駁回洛陽市文興置業(yè)有限公某的反訴請求；
二、撤銷洛陽市中級人民法院（2008）洛民一初字第X號判決第某項，即：河南國安建設(shè)集團有限公某與洛陽市文興置業(yè)有限公某簽訂的《聯(lián)盟路住宅小區(qū)建設(shè)工某施工某同（補一）》和《建設(shè)工某施工某同》無效。
一審案件本訴受理費x元，鑒定費x元，合計x元，由河南國安建設(shè)集團有限公某負擔。一審案件反訴費x元，鑒定費x元，合計x元，由洛陽市文興置業(yè)有限公某負擔。二審案件受理費x元，河南國安建設(shè)集團有限公某負擔x元，洛陽市文興置業(yè)有限公某負擔x元。
本判決為終審判決。
審判長張黎東
審判員宋麗萍
審判員林春霞
二○一一年九月二十五日
書記員張?zhí)炱G
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