上訴人(原審原告)上海市對外服務(wù)有限公司。
法定代表人郭某某，執(zhí)行董事。
委托代理人李某，該公司工作人員。
委托代理人汪某某，該公司工作人員。
上訴人(原審被告)張某甲。
委托代理人張某乙。
被上訴人(原審被告)偉通電子(上海)有限公司。
法定代表人R.J.M.x。
上訴人張某甲、上訴人上海市對外服務(wù)有限公司因勞動合同糾紛一案，均不服上海市黃某區(qū)人民法院(2008)黃某一(民)初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，張某甲于1996年9月1日與上海市對外服務(wù)有限公司(以下簡稱外服公司)簽訂勞動合同。該勞動合同約定，外服公司派遣張某甲至特新企業(yè)有限公司上海代表處工作。之后雙方又簽訂合同約定由外服公司派遣張某甲至荷蘭偉通國際有限公司上海代表處(以下簡稱偉通公司上海代表處)工作，月薪人民幣(以下幣種均為人民幣)2,200元由偉通公司上海代表處直接支付張某甲。2002年12月31日合同期滿后，雙方未續(xù)簽合同，但仍持續(xù)上一合同的權(quán)利義務(wù)。2004年4月13日，偉通電子(上海)有限公司(以下簡稱偉通公司)成立。2006年1月1日，外服公司再次與張某甲簽訂勞動合同，約定派遣張某甲至偉通公司工作，履行偉通公司指定的崗位職責(zé)，按時、按質(zhì)、按量完成本職工作。張某甲的工資是張某甲履行勞動義務(wù)后獲得的勞動報酬，由偉通公司按月以現(xiàn)金形式支付給張某甲，外服公司以此確定張某甲的社會保險基數(shù)。勞動合同第13.6條“合同終止的條件”約定，使用單位(偉通公司)和甲方(外服公司)之間的勞務(wù)合同解除或終止，本合同即行終止。第16.4條“其他約定和說明”中約定，張某甲可以與使用單位另行簽訂協(xié)議，但外服公司不承擔(dān)該協(xié)議任何一方的連帶責(zé)任。合同簽訂后，張某甲的月工資均由偉通公司按月支付。2007年1月1日，外服公司、張某甲再次續(xù)簽期限至2007年12月31日止的一年期勞動合同，約定月薪為6,705元。張某甲工作至2007年11月底，但偉通公司未支付張某甲該月工資。2007年12月6日，偉通公司向外服公司發(fā)出通知：“總部荷蘭偉通國際有限公司通知在上海的分支機(jī)構(gòu)正式營運到2007年11月30日，要求于2007年11月30日正式關(guān)閉。我司要求從2007年11月30日起終止與貴司的勞務(wù)合同，特此通告”。外服公司獲知后即向張某甲送達(dá)2007年11月30日勞動合同終止的上海市單位退工證明。
2008年1月9日，張某甲向上海市黃某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求外服公司支付其2007年11月工資25,000元、解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12個月工資、未提前三十日通知的替代金25,000元、銷售獎金145,000元。上海市黃某區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為，1、外服公司雖與張某甲在勞動合同中約定月薪6,705元由偉通公司按月支付，但偉通公司未支付張某甲2007年11月工資，外服公司應(yīng)承擔(dān)支付責(zé)任。按照外服公司、張某甲勞動合同第16.4條約定，張某甲與偉通公司約定的偉通公司每月支付25,000元工資之事，外服公司是不知情的，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。張某甲要求外服公司支付2007年11月工資25,000元的請求，按6,705元標(biāo)準(zhǔn)予以支持。2、張某甲與外服公司簽訂勞動合同時已知道如偉通公司與外服公司終止勞務(wù)合同，勞動合同即終止。外服公司終止勞動合同不須提前三十日通知，且終止勞務(wù)合同又是張某甲親自作出的決定，張某甲要求外服公司支付未提前三十日通知而解除勞動合同替代金的請求不予支持。3、2007年12月初，張某甲代表偉通公司解除與外服公司的勞務(wù)合同，外服公司是基于張某甲的行為而隨之按約終止勞動合同。因此，張某甲代表偉通公司導(dǎo)致勞務(wù)合同、勞動合同終止的后果不應(yīng)由外服公司承擔(dān)。張某甲要求外服公司支付12個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求不予支持。4、外服公司、張某甲未約定銷售提成(獎金)之事，外服公司對于張某甲與偉通公司代表處的銷售提成分配方案(協(xié)議)并不知情。按照勞動合同第16.4條約定，外服公司不承擔(dān)連帶責(zé)任。張某甲要求外服公司支付銷售提成獎金145,000元的請求不予支持。2008年4月7日，該仲裁委員會作出黃某仲(2008)辦字第X號裁決書，裁決：一、外服公司自裁決書生效之日起五日內(nèi)支付張某甲2007年11月份工資6,705元；二、不支持張某甲其他仲裁請求。外服公司和張某甲均不服該裁決，訴至原審法院。
外服公司訴稱，2006年1月1日、2007年1月1日，外服公司、張某甲分別簽訂了一年期的勞動合同，約定外服公司派遣張某甲至偉通公司工作。雙方勞動合同第13.6條約定，使用單位(偉通公司)和外服公司之間的勞務(wù)合同解除或終止，本合同即行終止。2007年12月6日，偉通公司通知外服公司終止雙方的勞務(wù)合同。外服公司根據(jù)偉通公司通知終止勞務(wù)合同的事實，于2007年12月6日為張某甲辦理了相關(guān)的退工手續(xù)。外服公司基于雙方合同約定終止條件的發(fā)生而終止勞動合同，并未違反法律，故不同意仲裁裁決，要求不支付張某甲2007年11月工資6,705元。
外服公司為支持其訴訟請求，提供了如下證據(jù)：1、勞務(wù)合同，證明外服公司與偉通公司有勞務(wù)合作關(guān)系，且該勞務(wù)合同是張某甲代表偉通公司與外服公司簽訂的；2、勞動合同，證明外服公司與張某甲簽訂勞動合同確定的期限；3、名片，證明張某甲為偉通公司的董事及總經(jīng)理；4、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，證明偉通公司的經(jīng)營范圍；5、電子郵件，證明外服公司與偉通公司的業(yè)務(wù)往來均通過張某甲聯(lián)系；6、通知，證明偉通公司向外服公司發(fā)出的終止勞務(wù)合同通知是張某甲出具的；7、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及工商信息證明，證明上海偉多電子有限公司(以下簡稱偉多公司)的經(jīng)營范圍和張某甲有違反競業(yè)禁止的情形；8、電子郵件，偉通公司前員工陸均順對除名的回復(fù)；9、電子郵件(英文)，偉通公司員工熊某某的聲明；10、中國印制電路行業(yè)信息網(wǎng)、PCB中國網(wǎng)網(wǎng)頁(復(fù)印件)，證明信息網(wǎng)絡(luò)反映出張某甲是偉通公司的負(fù)責(zé)人；11、工資單，證明張某甲的工資收入；12、董事會的決議、外商投資企業(yè)變更(備案)登記申請書、企業(yè)申報人員信息，證明張某甲系偉通公司的董事及其代表偉通公司變更股權(quán)的事實。
張某甲則辯稱，在1996年9月1日至2007年12月31日勞動合同履行期間，外服公司單方面提前解除勞動合同，符合法律規(guī)定的用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和替代通知金的情形。外服公司應(yīng)承擔(dān)連帶支付義務(wù)，向張某甲支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、替代通知金以及銷售產(chǎn)生的銷售提成。而仲裁委員會對張某甲的請求未能全部支持不當(dāng)。故要求判令外服公司向張某甲支付：1、2007年11月工資6,705元；2、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金73,755元、未提前三十日通知的替代通知金6,705元；3、銷售獎金145,000元。
張某甲為支持其答辯意見，提供了如下證據(jù)：1、上海市黃某區(qū)勞動爭議仲裁委員會黃某仲(2008)辦字第X號裁決書、勞動爭議申訴書，證明雙方的勞動爭議經(jīng)過了仲裁前置程序；2、勞動手冊、上海市單位退工證明、1996年9月1日、2002年1月1日、2006年1月1日、2007年1月1日勞動合同、2006年2月外服公司的入職證明、1997年至2006年度上海市社會保險事業(yè)基金結(jié)算管理中心養(yǎng)老保險個人帳戶儲蓄存額結(jié)算單，證明外服公司、張某甲之間勞動合同的履行期限和外服公司提前解除張某甲勞動關(guān)系的事實；3、上海市黃某區(qū)勞動爭議仲裁委員會黃某仲(2008)辦字第X號裁決書、唐某某的勞動合同，證明與張某甲相類似的勞動關(guān)系得到了仲裁委員會的支持，而張某甲未得到保護(hù)的事實；4、證人的證詞、情況說明、電子郵件、偉通公司的通知，說明偉通公司關(guān)閉，并在外服公司要求下填寫“與貴司解除勞動合同”的通知；5、儲蓄帳戶金融類交易明細(xì)，證明外服公司向張某甲發(fā)放工資事實；6、勞動合同和勞動合同補(bǔ)充協(xié)議，證明張某甲與用工單位簽訂的用工協(xié)議、銷售提成和張某甲主張銷售提成的依據(jù)；7、2007年7月6日偉通公司總部向本市工商局出具的董事(監(jiān)事)會成員名單，證明偉通公司的董事與張某甲無涉。
原審審理中，偉通公司經(jīng)原審法院公告?zhèn)髌眰鲉?，無正當(dāng)理由拒不到庭，亦未作答辯。
原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，勞動合同期滿或者勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。本案中，外服公司與張某甲簽訂勞動合同，由外服公司派遣張某甲至偉通公司工作，張某甲與偉通公司亦簽訂合同，故張某甲與外服公司之間的勞動合同關(guān)系及其與偉通公司之間的勞務(wù)關(guān)系依法成立。外服公司作為勞務(wù)輸出方，其與張某甲簽訂的勞動合同約定，偉通公司與外服公司的勞務(wù)合同終止，勞動合同即行終止。該合同系雙方真實意思表示，合法有效，對雙方均具有法律約束力。2007年11月偉通公司終止與外服公司的勞務(wù)合同。聘用張某甲時的客觀情況發(fā)生變化，故外服公司根據(jù)與張某甲的勞動合同約定與張某甲終止勞動關(guān)系于法有據(jù)。由于張某甲在勞動合同關(guān)系及勞務(wù)合同關(guān)系中所起的職責(zé)與一般員工不同，偉通公司通知解聘的通知由外服公司操作完成，其對勞務(wù)合同和勞動合同提前終止已知曉，但未能按勞務(wù)合同的約定提前一個月通知外服公司，以便雙方能夠依法終止勞務(wù)、勞動合同關(guān)系。因此，導(dǎo)致外服公司未能提前一個月通知解除勞動合同關(guān)系的后果應(yīng)由張某甲承擔(dān)，故其再主張?zhí)娲ㄖ鹑狈碛?，不予支持。?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金系用人單位提前解除勞動合同后，依據(jù)勞動者在用人單位的工作年限，在勞動關(guān)系解除后由用人單位對勞動者作出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。外服公司因用工單位要求而終止勞務(wù)派遣且依據(jù)合同約定可以與張某甲終止勞動關(guān)系，但外服公司約定勞動合同的終止條件實質(zhì)與勞動法規(guī)定的解除合同條件相符，應(yīng)按解除合同的責(zé)任承擔(dān)義務(wù)?，F(xiàn)外服公司出具的2007年11月30日上海市單位退工證明，無法證明系張某甲的辭職或張某甲的原因造成。故張某甲依據(jù)相關(guān)規(guī)定要求外服公司按其合同約定的工資數(shù)及工作年限支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金依法予以準(zhǔn)許。對張某甲2007年11月份工資雖約定由偉通公司支付，但偉通公司未能履行給付勞動報酬的義務(wù)，應(yīng)由建立勞動關(guān)系的外服公司承擔(dān)責(zé)任。外服公司要求不支付合同約定的工資缺乏法律依據(jù)，依法不予支持。而對于銷售提成一節(jié)，雙方合同約定，張某甲可以與用工單位另行簽訂協(xié)議，但外服公司不承擔(dān)該協(xié)議任何一方的連帶責(zé)任。張某甲在偉通公司工作期間，偉通公司支付張某甲的工資中超過勞動合同約定的部分，系張某甲與偉通公司的自行約定，該約定對外服公司無約束力?，F(xiàn)根據(jù)張某甲所持證據(jù)無法認(rèn)定外服公司結(jié)欠張某甲銷售提成，或外服公司應(yīng)承擔(dān)支付銷售提成的連帶責(zé)任。故張某甲要求外服公司支付銷售提成獎的請求缺乏事實依據(jù)，依法不予支持。此外，偉通公司經(jīng)公告?zhèn)髌眰鲉荆瑹o正當(dāng)理由，拒不到庭，原審法院依法做缺席判決。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國勞動法》第十七條、第二十三條、第五十條、第七十八條之規(guī)定，判決：一、上海市對外服務(wù)有限公司自本判決生效之日起七日內(nèi)支付張某甲2007年11月份工資人民幣6,705元；二、上海市對外服務(wù)有限公司自本判決生效之日起七日內(nèi)支付張某甲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣73,755元；三、張某甲的其他請求，不予支持。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
原審判決后，張某甲、外服公司均不服，向本院提起上訴。
張某甲上訴稱：偉通公司提供給外服公司的通知是在外服公司的授意下形成的。外服公司與其終止勞動合同應(yīng)當(dāng)支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。張某甲對原審判決第一、二項沒有意見，但認(rèn)為原審法院對于其主張的銷售提成未判決偉通公司承擔(dān)屬于漏判，據(jù)此提起上訴，要求判令偉通公司支付其銷售提成145,000元并支付其2007年10月、11月工資差額36,000元。
外服公司亦上訴稱：偉通公司的實際負(fù)責(zé)人是張某甲。由于張某甲侵占偉通公司資產(chǎn)，導(dǎo)致偉通公司無法繼續(xù)經(jīng)營不得不關(guān)閉。外服公司是根據(jù)張某甲的指示與偉通公司結(jié)束勞務(wù)合同，并根據(jù)與張某甲的勞動合同約定開具退工單。張某甲現(xiàn)在再要求外服公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒有依據(jù)。據(jù)荷蘭偉通國際有限公司(以下簡稱荷蘭偉通公司)反映，偉通公司的相關(guān)資料現(xiàn)均為張某甲所控制。作為境外投資公司不便于參加訴訟，但就張某甲侵占偉通公司財產(chǎn)一事，其已向公安部門報案。外服公司認(rèn)為既然偉通公司的資產(chǎn)被張某甲侵占，發(fā)不發(fā)工資，完全由張某甲控制。其現(xiàn)要求外服公司支付其工資沒有依據(jù)。綜上，要求撤銷原審法院判決第一、二項，不同意支付張某甲工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于張某甲的上訴請求，外服公司認(rèn)為張某甲要求偉通公司支付銷售提成及支付其2007年10月、11月工資差額36,000元均未在原審中作為訴請?zhí)岢觯诒景付徠陂g不應(yīng)對其上述請求予以處理。
偉通公司未到庭答辯。
本院經(jīng)審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，2009年5月20日，張某甲因涉嫌職務(wù)侵占被上海市公安局徐匯分局刑事拘留，同年6月26日被執(zhí)行逮捕。外服公司提出上述刑事案件的審理結(jié)果與本案直接相關(guān)，要求中止本案審理。我院于2009年9月8日依法裁定本案中止訴訟。
2010年3月10日，上海市徐匯區(qū)人民檢察院以滬徐檢刑訴(2009)X號起訴書指控張某甲犯職務(wù)侵占罪、陳甲犯包庇罪。上海市徐匯區(qū)人民檢察院指控：2002年荷蘭偉通公司在本市設(shè)立代表處，張某甲受聘為首席代表。2004年，荷蘭偉通公司在本市嘉定區(qū)登記注冊了偉通公司，張某甲任公司總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)該公司經(jīng)營管理。2004年2月，陳甲父親陳乙與張某甲母親彭某某作為顯名股東在本市嘉定區(qū)登記注冊了偉多公司。偉多公司成立后，實際辦公場所、聯(lián)系電話均與偉通公司混同，聯(lián)系人為張某甲。2005年，金壇市標(biāo)牌廠向偉通公司訂購磨板機(jī)一臺，后應(yīng)張某甲要求該廠將尾款8萬元匯至張某甲實際控制的偉多公司。2004年，荷蘭偉通公司因申請土地批租向嘉定區(qū)房屋土地管理局支付了土地批租預(yù)約金24,000美金(折合人民幣198,355.20元)。2007年11月，因土地批租未成功，張某甲從嘉定區(qū)房屋土地管理局簽收上述金額的支票，并將其于同日解入偉多公司帳戶。2006年6月至2007年12月，張某甲加設(shè)偉多公司為中間環(huán)節(jié)，以支付偉多公司主軸維修費為名，截留偉通公司的主軸維修費217,787.5元；以支付進(jìn)口設(shè)備咨詢費為名，通過多收設(shè)備代理進(jìn)口費的的方式，侵占偉通公司45,574.31元。2010年4月23日，上海市徐匯區(qū)人民法院作出刑事判決，認(rèn)定張某甲利用職務(wù)上的便利，將本單位(偉通公司)財物非法占為己有，共計54萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)予處罰。陳甲在公安機(jī)關(guān)調(diào)查了解張某甲職務(wù)侵占的犯罪事實期間，為包庇張某甲多次作虛假供詞，并先后于2008年11月27日、2009年2月23日向公安機(jī)關(guān)提供偽造的偉通公司與偉多公司簽訂的主軸維修合同、送貨單，虛構(gòu)偉多公司為偉通公司維修主軸而應(yīng)收取維修費的事實，以達(dá)到幫助張某甲非法占有該筆錢款和逃避公安機(jī)關(guān)偵查的目的。陳甲的行為已構(gòu)成包庇罪，應(yīng)予處罰。鑒于張某甲、陳甲兩名被告人系初犯，又自愿認(rèn)罪，張某甲的家屬已自愿代張某甲退出全部贓款，酌情從輕處罰。據(jù)此判決：一、被告人張某甲犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年，并沒收財產(chǎn)人民幣五萬元；二、被告人陳甲犯包庇罪，判處有期徒刑十個月；三、違法所得責(zé)令退賠給被害單位。判決后，陳甲、張某甲均未提起上訴。上述事實有(2010)徐刑初字第X號刑事判決書為證。
本院認(rèn)為，本案系勞務(wù)派遣引發(fā)的糾紛。當(dāng)事人爭議焦點為勞動報酬及解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金由誰支付，應(yīng)否支付。而勞務(wù)派遣是一種特殊的用工關(guān)系，其既涉及勞動者與勞務(wù)派遣單位的勞動合同關(guān)系、勞動者與實際用工單位的勞務(wù)用工關(guān)系，又涉及勞務(wù)派遣單位與實際用工單位之間的勞務(wù)合同關(guān)系，當(dāng)事人各自之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜。因此，要解決本案涉及的工資、提成及解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金由誰支付、應(yīng)否支付的問題，首先需明確張某甲、外服公司、偉通公司在本案中的法律關(guān)系及各自相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
根據(jù)查明事實，張某甲于1996年起即與外服公司簽訂勞動合同建立了勞動關(guān)系，由外服公司先后派往特新企業(yè)有限公司上海代表處及偉通公司上海代表處工作，在偉通公司正式在上海注冊成立時，又由外服公司派遣至偉通公司工作。因此，本案中外服公司系張某甲勞動關(guān)系所在單位，而偉通公司系張某甲的實際用工單位。作為勞動關(guān)系所在單位，在勞動合同存續(xù)期間外服公司負(fù)有派遣張某甲至實際用工單位工作，依據(jù)勞動合同約定支付張某甲勞動報酬，并在派遣任務(wù)結(jié)束后另行安排張某甲工作等義務(wù)。實際用工單位偉通公司對于被派遣員工則負(fù)有進(jìn)行必需的培訓(xùn)，執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇等義務(wù)。而外服公司與偉通公司則是兩個平等的民事主體，兩公司之間的權(quán)利義務(wù)受雙方簽訂的勞務(wù)合同約束。
根據(jù)上述意見，對于張某甲主張的報酬，本院認(rèn)為，原審中張某甲主張外服公司支付其2007年11月工資6,705元及銷售獎金145,000元，其中6,705元系張某甲與外服公司的勞動合同約定的張某甲履行勞動義務(wù)后應(yīng)獲得的勞動報酬。在張某甲提供勞動后，勞動關(guān)系的所在單位外服公司有義務(wù)按勞動合同約定支付勞動者合同約定的報酬。而張某甲主張的銷售獎金顯然并非其與外服公司勞動合同約定的報酬，而是張某甲與實際用工單位偉通公司之間自行約定的待遇，是張某甲與偉通公司之間的合意，對外服公司沒有約束力。且張某甲與外服公司簽訂的勞動合同也明確對于超出勞動合同約定的待遇，外服公司不承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，對于銷售獎金等超出合同約定外的報酬，張某甲應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H用工單位偉通公司主張。張某甲在本案中堅持要求外服公司承擔(dān)支付義務(wù)沒有事實和法律依據(jù)。原審法院據(jù)此對張某甲要求外服公司支付銷售獎金的請求未予支持是正確的，本院予以維持。另，在本院審理期間，張某甲提出要求判令偉通公司支付其銷售提成及支付其2007年10月、11月工資差額36,000元，張某甲在原審中并未將上述主張作為訴請?zhí)岢?。為保障各方?dāng)事人的訴訟權(quán)利，對其該部分請求，本案不予處理。
對于外服公司上訴認(rèn)為雙方合同約定張某甲報酬明確由偉通公司支付，而張某甲實際控制并侵占偉通公司的資產(chǎn)，不發(fā)工資的責(zé)任應(yīng)由其自己承擔(dān)的意見，本院認(rèn)為，外服公司與張某甲在勞動合同中約定張某甲的報酬由偉通公司直接支付，此只是約定了報酬的支付方式，但不能免除外服公司作為勞動關(guān)系所在單位在勞動者未獲得勞動報酬時的支付義務(wù)。至于外服公司主張張某甲存在侵占偉通公司資產(chǎn)的行為，故不應(yīng)再支付其工資的意見，本院認(rèn)為，按勞分配是工資分配的基本原則。張某甲在外服公司與其勞動關(guān)系存續(xù)期間確作為偉通公司的負(fù)責(zé)人提供了勞動。雖然現(xiàn)查實張某甲在工作期間存在侵占行為，但并不能就此否定張某甲已經(jīng)提供的全部勞動，亦不能免除用人單位為對方已提供勞動支付對價的義務(wù)。而張某甲所犯職務(wù)侵占行為，生效刑事判決已做相應(yīng)的處理，除判處張某甲五年有期徒刑外，另罰款五萬元，故張某甲上述行為已受到了相應(yīng)制裁。鑒于張某甲已退賠了全部侵占資產(chǎn)，對于其勞動所得部分用人單位應(yīng)予支付。故外服公司不同意支付張某甲2007年11月工資6,705元的請求，本院不予支持。
對于張某甲主張的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，根據(jù)前述意見，該支付義務(wù)應(yīng)由勞動關(guān)系所在單位即外服公司承擔(dān)。但在何種情況下用人單位可以單方解除或終止勞動合同，何種情況下應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，法律有明確規(guī)定。雖然《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)明確當(dāng)事人不得約定勞動合同終止條件，但本案當(dāng)事人系在勞動合同法實施前簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，雙方勞動合同終止行為亦發(fā)生在勞動合同法實施前，故勞動合同法對約定終止條件的禁止性規(guī)定對本案并無溯及力。本案所涉爭議應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《上海市勞動合同條例》(以下簡稱勞動合同條例)等當(dāng)時的法律法規(guī)。根據(jù)勞動法及勞動合同條例規(guī)定，當(dāng)事人可以在勞動合同中約定合同終止條件，在終止條件出現(xiàn)時，用人單位可以與勞動者終止勞動關(guān)系。而上述法律法規(guī)并未規(guī)定因約定終止條件成就導(dǎo)致勞動合同終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，除非當(dāng)事人將可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膭趧雍贤獬龡l件設(shè)定為終止條件。
根據(jù)查明事實，張某甲與外服公司在勞動合同中明確約定，偉通公司與外服公司的勞務(wù)合同終止，張某甲與外服公司之間的勞動合同亦隨之終止。上述約定實質(zhì)包含了客觀情況發(fā)生變化導(dǎo)致勞動合同不能履行時，用人單位有單方結(jié)束勞動關(guān)系的權(quán)利，而這又是勞動法規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形之一。故從保障勞動者權(quán)益角度出發(fā)，外服公司因偉通公司關(guān)閉而與派遣的勞動者終止勞動合同的，應(yīng)給予勞動者相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但本案卻存在一特殊情況，即在勞動合同履行過程中，被派遣的勞動者張某甲系實際用工單位偉通公司的控制人，在履行勞動義務(wù)的同時其存在惡意侵占實際用工單位偉通公司資產(chǎn)的行為，而其上述行為顯然是偉通公司不能正常運轉(zhuǎn)，并最終被關(guān)閉的一個主要原因，而通知外服公司終止兩公司之間的勞務(wù)合同也是作為偉通公司負(fù)責(zé)人張某甲親自作出的。根據(jù)相關(guān)司法解釋的精神，對于附條件的民事行為，當(dāng)事人惡意促使條件成就的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定條件沒有成就。張某甲侵占公司資產(chǎn)是導(dǎo)致偉通公司關(guān)閉及偉通公司與外服公司間勞務(wù)合同終止的主要原因。在明知勞動合同還有一個月即將到期，且該勞動合同明確一旦偉通公司與外服公司的勞務(wù)合同終止，該勞動合同亦將終止的情況下，作為偉通公司負(fù)責(zé)人的張某甲仍通知外服公司解除兩公司間的勞務(wù)合同。故張某甲實系其與外服公司勞動合同終止條件成就的促成者。其要求外服公司按照終止條件成就時的例外規(guī)定給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，違背了誠信、公平的原則。對張某甲要求外服公司給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求，本院不予支持。外服公司的該項上訴請求，本院予以支持。原審法院該項判決不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條、《中華人民共和國勞動法》第七十八條之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海市黃某區(qū)人民法院(2008)黃某一(民)初字第X號民事判決主文第一、三條；
二、撤銷上海市黃某區(qū)人民法院(2008)黃某一(民)初字第X號民事判決主文第二條；
三、張某甲要求上海市對外服務(wù)有限公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣73,755元的請求，不予支持。
一、二審案件受理費人民幣20元，由上訴人張某甲負(fù)擔(dān)人民幣10元、上訴人上海市對外服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)人民幣10元。
本判決為終審判決。
審判長喬蓓華
審判員浦琛
代理審判員王婧
書記員丁玎
==========================================================================================
為盡量避免給當(dāng)事人造成不良影響，經(jīng)當(dāng)事人本人申請110.com將對文章內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)處理，點擊查看詳情。
==========================================================================================
