論WTO與我國(guó)的法律保障機(jī)制

發(fā)布日期：2004-08-17 文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)

　　「內(nèi)容提要」中國(guó)加入WTO是堅(jiān)持改革開(kāi)放的需要。WTO法是有拘束力的國(guó)際法體系，因此中國(guó)“入世”后應(yīng)建立與WTO法相適應(yīng)的法律保障機(jī)制。本文著重分析中國(guó)“入世”后、現(xiàn)行憲法體制下國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，以及該體制對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)利益的安全與保障可能帶來(lái)的不利，提出了在WTO法約束下我國(guó)法律保障機(jī)制的構(gòu)設(shè)。

　　「關(guān)鍵詞」WTO法、法律保障機(jī)制、國(guó)際法、域內(nèi)法

　　已有135個(gè)成員的WTO需要中國(guó)，堅(jiān)持改革開(kāi)放的中國(guó)亦需要WTO. （注：1999年5月21日，愛(ài)沙尼亞共和國(guó)成為WTO第135個(gè)成員，資料來(lái)源：WTO／Rress Release（www.wto.org／21 May 1999）。有關(guān)WTO 的研究，可參閱汪堯田、周漢民主編：《世界貿(mào)易組織總論》，上海遠(yuǎn)東出版社，1995年：曾令良：《世界貿(mào)易組織法》，武漢大學(xué)出版社， 1997年；John H. Jackson， The　World　Trading　System： Law　andPolicy　of　International　Economic　Relations， 2nd　 edition， Cambridge， The　MIT　Press， 1997； Journal　of　InternationalEconomic Law（Editor —in —Chief， John　H. Jackson ）， OxfordUniversity Press，這是1998年由Jackson教授創(chuàng)辦的第一本以研究WTO為主的英文版季刊，其中1999 年第一期發(fā)表了研究中國(guó)入世的論文：Applying GATT to　Marketing　Economeies： The　Dilemma　of　WTOAccession and Reform of China‘s State—Owned Enterprises（SOEs），By David M.Blumental，值得一讀。）在新世紀(jì)前夕，中國(guó)能否加入WTO（“入世”），令人關(guān)注。本文以此為背景，試圖從國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之關(guān)系這一視角，探討在WTO的制度框架內(nèi)，我國(guó)應(yīng)有的法律保障機(jī)制。

　　本文所謂“法律保障機(jī)制”（注：這不是GATT第19條所謂“保障條款”，即針對(duì)某些產(chǎn)品的進(jìn)口所采取的緊急措施。），是指在WTO 法的約束下，其成員如何調(diào)整國(guó)際法與其域內(nèi)法的關(guān)系，以便盡可能在與WTO法不抵觸的前提下，保障本國(guó)的國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益及其國(guó)民權(quán)益的法律運(yùn)行機(jī)制，包括立法、行政和司法。

　　“WTO法”是指自1995年1月1 日起生效的《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》（WTO協(xié)議）及其附件，即《包括多邊貿(mào)易談判烏拉圭回合成果的最后協(xié)定》，又稱為“一攬子協(xié)議”。（注：有關(guān)“一攬子協(xié)議”的中英文本，可參閱《世界貿(mào)易組織WTO 漢英對(duì)照：烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判成果》（總編審／汪堯田），復(fù)旦大學(xué)出版社，1995年。）這套“游戲規(guī)則”猶如一把鋒利的雙刃尖刀。如何運(yùn)用，關(guān)系到其成員在競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的國(guó)際貿(mào)易“戰(zhàn)場(chǎng)”上的利益得失。如中國(guó)入世，必須運(yùn)用其規(guī)則，趨利避害，最大限度地依據(jù)WTO法，保護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益。

　　“域內(nèi)法”是指在WTO成員（包括國(guó)家、經(jīng)濟(jì)共同體、單獨(dú)關(guān)稅區(qū)）的關(guān)稅區(qū)域內(nèi)法律。基于歐共體、中國(guó)主權(quán)之下的香港特別行政區(qū)和即將回歸的澳門(mén)特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)特殊情況，因此，WTO 法與其成員域內(nèi)法之間關(guān)系，不完全等于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系。但是，為了論述便利，并慮及WTO內(nèi)的一般情況，本文將根據(jù)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的一般原理，分析WTO法與其成員域內(nèi)法的關(guān)系。

　　一、WTO法與成員域內(nèi)法的關(guān)系

　　“國(guó)際法是對(duì)國(guó)家在它們彼此往來(lái)中有法律拘束力的規(guī)則的總和?！保ㄗⅲ篬英]詹寧斯瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》（王鐵崖等譯），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年，第一卷第一分冊(cè)，第3頁(yè)。）WTO法是符合這一定義的國(guó)際法，因?yàn)檫@一法律體系是對(duì)作為國(guó)家、國(guó)家聯(lián)盟（如歐共體）或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的成員，在它們彼此國(guó)際貿(mào)易往來(lái)中有法律拘束力的規(guī)則的總和。

　　眾所周知，WTO法是從GATT演變而來(lái)，業(yè)已成為包括一系列多邊貿(mào)易協(xié)議以及與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)議在內(nèi)的、龐大而又復(fù)雜的國(guó)際法體系。該體系的基本法是WTO協(xié)議。該協(xié)議第二條規(guī)定：“1.WTO應(yīng)該為其成員之間，與本協(xié)議附件所含諸協(xié)議及相關(guān)法律文件有關(guān)的貿(mào)易關(guān)系之進(jìn)行，提供普遍的體制性框架。2.附件1、2、3 （以下簡(jiǎn)稱為”多邊貿(mào)易協(xié)議“）所含諸協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)議不可分割的部分，對(duì)所有成員均具有拘束力?！保ㄗⅲ篧TO協(xié)議，參閱同上注3，由于沒(méi)有正式的中文本，本文根據(jù)英文本翻譯。以下凡引WTO協(xié)議及其附件，注略。）這清楚地表明，在WTO的體系框架內(nèi)，多邊貿(mào)易協(xié)議是對(duì)所有成員具有拘束力的國(guó)際法。

　　多邊貿(mào)易協(xié)議包括：附件1甲－貨物貿(mào)易多邊協(xié)議，其中含1994 年GATT（由1947年GATT、WTO協(xié)議生效之前根據(jù)1947年GATT 實(shí)施的一系列法律文件和1994年GATT馬拉喀什協(xié)議書(shū)構(gòu)成），附件1 乙—《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）及其附件，附件1丙－《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議），附件2－《關(guān)于指導(dǎo)爭(zhēng)端解決的規(guī)則與程序的諒解》（DSU），附件3－《貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)制》（TPRM）。上述“一攬子協(xié)議”不僅覆蓋傳統(tǒng)國(guó)際貨物貿(mào)易中各方面的政府管制法，而且涉及了日新月異的國(guó)際服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，可謂國(guó)際法歷史上最龐大、最復(fù)雜的體系之一。

　　根據(jù)WTO協(xié)議的明文規(guī)定，以上述多邊貿(mào)易協(xié)議為核心的WTO法是對(duì)所有成員具有拘束力的國(guó)際法。這一法律性質(zhì)要求各成員的域內(nèi)法必須符合WTO法確定的各項(xiàng)原則和規(guī)則。WTO運(yùn)用貿(mào)易爭(zhēng)端解決和貿(mào)易政策評(píng)審兩大機(jī)制，尤其是前者，個(gè)案處理有關(guān)成員的域內(nèi)法與WTO 法之間的抵觸，以保障WTO法的實(shí)施，調(diào)整成員間國(guó)際貿(mào)易往來(lái)關(guān)系，促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易自由化和有序發(fā)展。

　　具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制被認(rèn)為是WTO體系的“基石”之一，并且在WTO運(yùn)行后的四年多期間，被證明是行之有效的。中國(guó)古訓(xùn)曰：“徒法不能自行”。WTO法對(duì)于成員的拘束力，特別是對(duì)于成員消除其域內(nèi)法與WTO法的可能抵觸所具有拘束力，一點(diǎn)也離不開(kāi)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。

　　比如，WTO協(xié)議生效之后第一起經(jīng)WTO爭(zhēng)端解決局（DSB ）合議庭（即專家小組）和上訴局受理的爭(zhēng)端解決案-“美國(guó)精制與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”（注：United States— Standards　for　Reformulated　and Conventional Gasoline，WT／DS2／ AB ／ R， 29　April　1996.）。1996年4月29日，上訴局認(rèn)定：美國(guó)國(guó)內(nèi)法-1990年《聯(lián)邦凈化空氣法》的實(shí)施條例《聯(lián)邦條例匯編》標(biāo)題40第80篇，即“精制與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)”（簡(jiǎn)稱為“汽油規(guī)則”），與國(guó)際法-WTO法的核心制度之一，GATT第3條第4款規(guī)定的國(guó)民待遇原則相抵觸，并且，不符合GATT第20條的“字面”（“chapeau”）要求，因而不能根據(jù)GATT第20條證明為正當(dāng)。出于戰(zhàn)略考慮，美國(guó)不僅承認(rèn)其國(guó)內(nèi)法的制定及其實(shí)施違背了自己承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，而且?guī)ь^在約定的期限內(nèi)根據(jù)DSB的建議，修訂了國(guó)內(nèi)汽油規(guī)則。

　　又如，緊接著上述案件，于1996年10月4 日解決的“日本酒精類(lèi)飲料稅法案”（注：Japan—Taxes on Alcoholic Beverages，WT／DS11／AB／R，4October 1996.）。DSB上訴局認(rèn)定：日本根據(jù)其1953年制定的，后經(jīng)修訂的《酒類(lèi)稅法》，對(duì)從歐共體、加拿大和美國(guó)進(jìn)口至日本的酒類(lèi)產(chǎn)品所征的國(guó)內(nèi)稅，高于對(duì)日本國(guó)內(nèi)產(chǎn)的同類(lèi)酒所征的稅，因而違背了日本根據(jù)GATT第3條第2款規(guī)定的國(guó)民待遇規(guī)則所承擔(dān)的國(guó)際法義務(wù)。于是，日本按照DSB的建議，在約定的1998年2月1 日之前修改了有關(guān)國(guó)內(nèi)稅法。

　　再如，1997年9月25日，DSB采納了合議庭與上訴局關(guān)于“歐共體香蕉進(jìn)口、銷(xiāo)售與配售制度案”的審理報(bào)告（注：European　Communities—Regime for the Importation，Sale and Distribution of　Bananas，WT／DS27／AB／R，6May 1999.），認(rèn)定歐共體的有關(guān)法律制度與其根據(jù)1994年GATT、GATS和《進(jìn)口許可證程序協(xié)議》應(yīng)履行的國(guó)際法義務(wù)相抵觸。同年12月23日，由WTO總干事任命的仲裁員確定在1999年1月1日之前，歐共體必須修訂其香蕉貿(mào)易制度。1998年6月20日，歐共體理事會(huì)修改了有關(guān)條例，然后，歐共體委員會(huì)于同年10月28日制定了實(shí)施細(xì)則。但是，美國(guó)、厄瓜多爾等北美和南美國(guó)家向DSB 提出：修改后的條例及其實(shí)施細(xì)則仍然與WTO法存在沖突。于是，歐共體不得不再次修改，并在同年11月25日宣布了第二次修訂的有關(guān)條例與細(xì)則。美國(guó)等還是認(rèn)為有沖突。無(wú)奈之下，歐共體于同年12月15日要求DSB 裁定其修改后的香蕉貿(mào)易制度究竟是否與WTO法相沖突；美國(guó)等則要求原審理此案的合議庭再次復(fù)審。1999年1月12日，DSB決定依據(jù)DSU第21條第5款，由原審合議庭復(fù)審。兩天后，美國(guó)根據(jù)DSU第22條第2款，要求DSB 授權(quán)中止美國(guó)對(duì)歐共體的關(guān)稅減讓，總額為5.2億美元；歐共體則要求DSB裁定中止關(guān)稅減讓的水平。1999年4月19日，DSB最后裁定總額1.914億美元，了結(jié)此案。這是WTO根據(jù)WTO法，第一次授權(quán)其成員采取中止部分關(guān)稅減讓，以實(shí)施DSB的建議。這充分體現(xiàn)了WTO法的強(qiáng)拘束力。

　　迄今，WTO成員向DSB提出協(xié)商解決的各類(lèi)爭(zhēng)端案已達(dá)170余起，其中，由DSB通過(guò)合議庭和上訴局解決的有20余起。（注：截至1999年6月4日，WTO的DSB共受理要求磋商的爭(zhēng)端解決案為175件，經(jīng)DSB的合議庭和上訴局審理結(jié)案的為22件。資料來(lái)源：WTO／Overview of　Disputes（www.wto.org／21 June，1999）。）值得高度重視的是，DSB作出的有關(guān)要求修改有關(guān)成員域內(nèi)法的建議均得到了實(shí)施。雖然，現(xiàn)行WTO 體系內(nèi)還不同程度地存在強(qiáng)權(quán)因素，但是，這一國(guó)際法體系至少在法律程序上以規(guī)則為導(dǎo)向，即通過(guò)爭(zhēng)端解決機(jī)制較為平等地使各成員，不論經(jīng)濟(jì)地位如何，都服從于DSB的準(zhǔn)司法裁決；凡是必須修改其國(guó)內(nèi)法的，有關(guān)成員都得照辦，以確立WTO法與成員域內(nèi)法的關(guān)系，即原則上，不允許后者與前者抵觸。

　　二、我國(guó)的法律保障機(jī)制現(xiàn)狀與缺陷

　　實(shí)踐證明，WTO各成員的域內(nèi)法或多或少地存在與WTO法的抵觸。因此，一旦中國(guó)入世，馬上會(huì)面臨這樣一個(gè)嚴(yán)峻的問(wèn)題：如何利用WTO 法，通過(guò)多邊的爭(zhēng)端解決機(jī)制，要求其他成員修改域內(nèi)法，消除對(duì)中國(guó)出口貿(mào)易不利的制度性因素；同時(shí)，建立自己的法律保障機(jī)制，盡可能地保護(hù)本國(guó)國(guó)家及國(guó)民的經(jīng)濟(jì)利益。常言道：“人無(wú)遠(yuǎn)慮，必有近患”。在籌劃中國(guó)入世之時(shí)，不能不考慮具有進(jìn)攻與防御“兩面刃”作用的WTO法，對(duì)人對(duì)己的強(qiáng)拘束力。未雨綢繆，建立或完善有關(guān)國(guó)內(nèi)立法、行政和司法體系，不失為中國(guó)入世的理性思考之一。

　　1.法律保障機(jī)制的首要方面：關(guān)于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的憲法體制

　　在現(xiàn)代法治國(guó)家，憲法是一國(guó)主權(quán)之下的母法，為該國(guó)所有立法、行政和司法活動(dòng)及其結(jié)果之根本依據(jù)?！爸鳈?quán)的概念是在國(guó)家統(tǒng)治者的權(quán)力在國(guó)內(nèi)高于一切的情況下介紹到政治理論中并發(fā)展起來(lái)的。換句話說(shuō)，主權(quán)主要是國(guó)內(nèi)憲法權(quán)力和權(quán)威的問(wèn)題，這種權(quán)力和權(quán)威被認(rèn)為是國(guó)內(nèi)最高的，原始的權(quán)力，具有國(guó)家內(nèi)的排他性職權(quán)?！保ㄗⅲ篬英]詹寧斯瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》（王鐵崖等譯），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年，第一卷第一分冊(cè)，第94頁(yè)。）在國(guó)際法上，國(guó)家主權(quán)主要指一國(guó)政治獨(dú)立，即“獨(dú)立地處理國(guó)內(nèi)外一切事務(wù)的能力”（注：王鐵崖主編：《國(guó)際法》，法律出版社，1995年，第66頁(yè)。）。國(guó)際法是一定的主權(quán)國(guó)家所承認(rèn)，對(duì)其彼此關(guān)系有拘束力的法律規(guī)則。在行使國(guó)家主權(quán)，處理國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系方面，一國(guó)憲法具有至關(guān)宏旨，統(tǒng)轄全局的作用。

　　我國(guó)現(xiàn)行憲法，即1982年《中華人民共和國(guó)憲法》是改革開(kāi)放初期制定的，雖然包括了我國(guó)締結(jié)或加入條約或協(xié)定的憲法程序，但是，對(duì)于生效的條約或協(xié)定與國(guó)內(nèi)法之間的關(guān)系，未作規(guī)定，而且，此后歷次憲法修正案亦未涉及。一旦我國(guó)加入WTO，以多邊貿(mào)易協(xié)議為核心的WTO法必將引發(fā)與相關(guān)國(guó)內(nèi)法的一系列復(fù)雜關(guān)系，以及經(jīng)常性的可能抵觸。屆時(shí)，缺乏以憲法為基礎(chǔ)的，較為嚴(yán)密的法律保障機(jī)制，勢(shì)必使我國(guó)在處理國(guó)內(nèi)法與WTO法之間關(guān)系時(shí)陷入被動(dòng)。

　　我國(guó)憲法第六十七條第（十四）款規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)“決定同外國(guó)締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”。第八十一條規(guī)定：中華人民共和國(guó)主席的職權(quán)包括根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的決定，“批準(zhǔn)和廢除同外國(guó)締結(jié)的條約和重要協(xié)定”。第八十九條規(guī)定國(guó)務(wù)院的職權(quán)包括：“（九）管理對(duì)外事務(wù)，同外國(guó)締結(jié)條約和協(xié)定?！边@三條相互聯(lián)系的條款是指和平時(shí)期，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)構(gòu)、國(guó)家元首和最高行政機(jī)關(guān)在有關(guān)國(guó)際法方面的分工合作。就憲法程序而言，首先是國(guó)務(wù)院有權(quán)締結(jié)國(guó)際條約和協(xié)定，然后全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)和廢除國(guó)際條約和重要協(xié)定；最后由國(guó)家主席根據(jù)決定，予以批準(zhǔn)和廢除。其中，有些問(wèn)題尚存疑惑。比如，“協(xié)定”與“重要協(xié)定”有什么具體區(qū)別？是否可以推論，凡是實(shí)際上未經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的協(xié)定，均為“非重要”的協(xié)定？假如這一推論成立，那么許多未經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)程序，由國(guó)務(wù)院及其部委對(duì)外簽署的國(guó)際協(xié)定，均為“非重要”協(xié)定。比如，1995年3月11日，中美兩國(guó)政府代表在北京以換函（即中國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部部長(zhǎng)與美國(guó)貿(mào)易代表的換函）形式，確認(rèn)了雙方關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的諒解。這實(shí)質(zhì)上是繼1992年中美《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》之后，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)20個(gè)月的九輪磋商方才達(dá)成的又一重要的雙邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定（包括附件）。該協(xié)定不僅涉及中美兩國(guó)貿(mào)易關(guān)系及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而且明顯地影響兩國(guó)政治關(guān)系。（注：關(guān)于中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的情況，可參閱張乃根：《國(guó)際貿(mào)易的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年，第218—229頁(yè)。）

　　誠(chéng)然，人們可以理解，上述協(xié)定的“重要”與“非重要”之分，不必由憲法明文規(guī)定，而由國(guó)務(wù)院根據(jù)具體情況決定是否遞交全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)。但是，本文所謂較嚴(yán)密的法律保障機(jī)制，首先涉及憲法條款的嚴(yán)密性。這在實(shí)行成文憲法體制的當(dāng)代中國(guó)，尤為重要。否則，這將導(dǎo)致一系列國(guó)內(nèi)法條款的不嚴(yán)密性。比如，《民法通則》第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外，中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！逼渲?，“國(guó)際條約”是否包括上述憲法條款中的“重要協(xié)定”和“協(xié)定”？如不包括，會(huì)出現(xiàn)不可思議的法律“真空”。

　　我國(guó)憲法關(guān)于條約和協(xié)定的規(guī)定，不僅存在界定的不嚴(yán)密，而且對(duì)于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，即一旦條約或協(xié)定對(duì)我國(guó)已生效后與相關(guān)國(guó)內(nèi)法之間的效力關(guān)系，未作明文規(guī)定。根據(jù)上述憲法程序和憲法規(guī)定的全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院的立法權(quán)限，可以推定：在我國(guó)生效的條約或協(xié)定，在法律的效力等級(jí)上分為：第一，凡由全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的，均具有與“法律”等同的效力-低于憲法和全國(guó)人大制定的“基本法律”；第二，凡由國(guó)務(wù)院締結(jié)而不需要全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的，均具有“行政法規(guī)”的效力-低于全國(guó)人大及其常委會(huì)分別制定的“基本法律”或“法律”。這一似乎無(wú)可置疑的推定，至今既未得到全國(guó)人大常委會(huì)的解釋確認(rèn)，也沒(méi)有被我國(guó)國(guó)際法學(xué)界所充分認(rèn)識(shí)。學(xué)界在解釋時(shí)，只是籠統(tǒng)地說(shuō)：“條約和法律在中國(guó)國(guó)內(nèi)具有同等的效力”（注：王鐵崖：《國(guó)際法引論》，北京大學(xué)出版社，1998年，第209頁(yè)。），而沒(méi)有區(qū)分“基本法律”與“法律”，更沒(méi)有提及“重要”與“非重要”協(xié)定之別。對(duì)這種籠統(tǒng)解釋的質(zhì)疑，并非學(xué)究式挑剔，而是因?yàn)檫@種解釋會(huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的誤解，比如，在理解已生效的條約與國(guó)內(nèi)法的效力抵觸時(shí)，學(xué)界根據(jù)《民法通則》第一百四十二條，一概而論：“條約的效力是高于國(guó)內(nèi)民事法律的”（注：王鐵崖主編：《國(guó)際法》，法律出版社，1995 年，第33頁(yè)。）。其實(shí)，在我國(guó)生效的條約或協(xié)定有法律效力等級(jí)之分。在解決對(duì)我國(guó)已生效的條約與國(guó)內(nèi)法的效力抵觸時(shí)，應(yīng)確定該條約或協(xié)定在我國(guó)的法律效力等級(jí)。所謂“抵觸”只能發(fā)生在同等級(jí)的法律之間。如果該條約或協(xié)定在我國(guó)只具有行政法規(guī)的等級(jí)效力，就不能高于全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的法律；如該條約或協(xié)定具有法律的等級(jí)效力，就不能高于全國(guó)人大通過(guò)的基本法律。

　　根據(jù)WTO協(xié)議第十二條第一款，在中國(guó)入世時(shí)，我國(guó)政府代表必須簽署一項(xiàng)WTO與中國(guó)達(dá)成的《加入?yún)f(xié)定書(shū)》，同意參加WTO協(xié)議及其多邊貿(mào)易協(xié)議，盡管我國(guó)政府代表于1994年4月15 日簽署過(guò)該“一攬子”協(xié)議。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，這屬于哪一類(lèi)協(xié)定呢？基于WTO 法的性質(zhì)和入世者必須履行其國(guó)內(nèi)法規(guī)定的批準(zhǔn)程序，這應(yīng)是由全國(guó)人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的重要協(xié)定，并由此具有“法律”等級(jí)效力。問(wèn)題在于，這樣一個(gè)包括貨物貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及爭(zhēng)端解決、貿(mào)易政策評(píng)審的全面性重要協(xié)定，不僅將與全國(guó)人大常委會(huì)制定的諸多法律，如《外貿(mào)法》、《專利法》等處在同一法律效力等級(jí)，由此產(chǎn)生一系列國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的可能抵觸，而且低于全國(guó)人大制定的《民法通則》、《中外合資企業(yè)法》等基本法律。由于我國(guó)憲法尚未規(guī)定由全國(guó)人大決定批準(zhǔn)條約或協(xié)定的程序，因此，今后如果發(fā)生WTO 協(xié)議及其“一攬子協(xié)議”與全國(guó)人大制定的基本法律，比如，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）與《中外合資企業(yè)法》等投資法之間的抵觸，前者將低于后者。這將影響我國(guó)履行WTO法規(guī)定的國(guó)際義務(wù)。諸如此類(lèi)WTO法與我國(guó)國(guó)內(nèi)法關(guān)系的憲法問(wèn)題，如不及時(shí)地，適當(dāng)?shù)丶右越鉀Q（在最近的修憲過(guò)程中，這一問(wèn)題沒(méi)有被重視），可能會(huì)導(dǎo)致不利后果。

　　根據(jù)《民法通則》第一百四十二條，在我國(guó)生效的國(guó)際法將根據(jù)其效力等級(jí)，優(yōu)先于國(guó)內(nèi)有關(guān)民事法律而得到直接適用，盡管憲法沒(méi)有規(guī)定。這意味著在入世的條件下，在我國(guó)已經(jīng)生效的WTO法，或者以后在WTO框架內(nèi)不斷產(chǎn)生，并可能在我國(guó)生效的有關(guān)協(xié)定，將優(yōu)先于國(guó)內(nèi)有關(guān)民事法律而得到直接適用。這不僅涉及立法上的抵觸，而且更重要的是有關(guān)行政和司法部門(mén)將不得不因?yàn)閲?guó)內(nèi)法的規(guī)定，直接適用WTO法。在立法上的抵觸解決之前，這類(lèi)直接適用可能導(dǎo)致不利于保護(hù)我國(guó)國(guó)家及其國(guó)民經(jīng)濟(jì)利益的后果；如果不適用，又可能違背我國(guó)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)。在以往司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)類(lèi)似兩難困境。（注：比如“吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣(mài)有限公司侵犯著作權(quán)案”，見(jiàn)陳旭主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例精選》，法律出版社，1999年，第3—23頁(yè)。該案依據(jù)的是我國(guó)著作權(quán)法第四十六條（七）款，但是，該條款與我國(guó)加入的伯爾尼公約第3條實(shí)質(zhì)上是相抵觸的。據(jù)悉，正在審議中的著作權(quán)法修正案已刪除了該條款。）這確實(shí)地表明：在我國(guó)憲法體制中，缺乏適應(yīng)WTO體制的有效法律保障機(jī)制。

　　2.法律保障機(jī)制的重要方面：有關(guān)行政和司法體制

　　由上可見(jiàn)，締結(jié)或加入國(guó)際條約或協(xié)定是我國(guó)立法體系的重要組成部分，因此，中國(guó)一旦入世，不僅亟待完善憲法規(guī)定的立法體制，而且需要改進(jìn)相應(yīng)的行政和司法體制。

　　我國(guó)憲法第九十條第二款規(guī)定：國(guó)務(wù)院“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！边@類(lèi)行政規(guī)章包括眾多實(shí)施細(xì)則和部門(mén)行政措施。在中國(guó)入世的條件下，與進(jìn)出口有關(guān)的這類(lèi)細(xì)則和措施不僅要避免與WTO 法相抵觸，尤其是與1947年GATT第一條“普遍的最惠國(guó)待遇”和第三條“國(guó)內(nèi)稅與條例的國(guó)民待遇”有關(guān)的抵觸，而且必須符合該總協(xié)定第十條規(guī)定的透明度原則，即所有貿(mào)易條例或與貿(mào)易相關(guān)的行政決定都應(yīng)當(dāng)予以公布。我國(guó)目前的行政體制還遠(yuǎn)不適應(yīng)這些要求，許多行政規(guī)章連國(guó)人都不甚了了，更何況外國(guó)人。在這方面，1998年1月16日，WTO的DSB 采納的“印度的藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利保護(hù)案”提供了重要的警示。（注：India—Patent Protection for Pharmaceutical and AgriculturalChemical Products，WT／DS50／AB／R，10 December 1997.）

　　該案涉及的主要問(wèn)題是：作為WTO成員的印度，根據(jù)TRIPS協(xié)議的有關(guān)過(guò)渡性規(guī)定，負(fù)有義務(wù)通過(guò)適當(dāng)?shù)膰?guó)內(nèi)立法或行政措施，對(duì)藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利實(shí)施保護(hù)。1994年12月31日，即WTO法生效前夕，印度總統(tǒng)根據(jù)其憲法授權(quán)，采取緊急措施，頒布專利（修正）法令，修改了印度1970年專利法，規(guī)定在印度申請(qǐng)與受理藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利的方式（這是TRIPS協(xié)議第七十條第八款（a）項(xiàng)的要求），并規(guī)定凡屬這類(lèi)申請(qǐng)主題的產(chǎn)品，均被授予獨(dú)占性市場(chǎng)權(quán)（這是TRIPS 協(xié)議第七十條第九款的要求），以避免其域內(nèi)法與WTO法相抵觸。該行政法令從1995年1月1日起生效，至同年3月26日印度議會(huì)復(fù)會(huì)。在印度議會(huì)討論新的專利修正法案時(shí)（最后未能通過(guò)），印度行政當(dāng)局決定，由印度專利局繼續(xù)接受藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利的申請(qǐng)，并單獨(dú)存放，以便今后印度專利法修改后，使這類(lèi)可授予專利的主題生效。但是，印度方面既未公布這一行政決定，也沒(méi)有通知WTO的TRIPS理事會(huì)。于是，美國(guó)就以印度缺乏對(duì)藥品和農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利保護(hù)為由，向WTO的DSB提出爭(zhēng)端解決的要求。經(jīng)過(guò)DSB的合議庭和上訴局審理，印度敗訴，只得在1999年4月16日之前修改其專利法。

　　該案的實(shí)質(zhì)是美國(guó)急于打開(kāi)印度的藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品市場(chǎng)，印度則千方百計(jì)限制該市場(chǎng)的開(kāi)放，而引發(fā)爭(zhēng)端的“導(dǎo)火線”是印度方面沒(méi)有公布其有關(guān)行政決定。這種不公開(kāi)的做法無(wú)論是有意的，或無(wú)意的，實(shí)際上并沒(méi)有起到有效保護(hù)印度的國(guó)家及其國(guó)民經(jīng)濟(jì)利益的法律保障作用，反而給他人抓住把柄，最后不得不根據(jù)DSB的建議，限期修改其國(guó)內(nèi)法。我國(guó)如入世，應(yīng)以此為鑒，在符合WTO 法（包括透明度原則）的前提下，建立有效保護(hù)本國(guó)利益的法律保障機(jī)制，完善對(duì)外貿(mào)易或相關(guān)部門(mén)的行政體制。

　　我國(guó)憲法第一百二十三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)。”在我國(guó)，與對(duì)外貿(mào)易有關(guān)的案件主要根據(jù)民事或行政訴訟法，由各級(jí)人民法院審理解決。在我國(guó)，海關(guān)和外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)等是處理與對(duì)外貿(mào)易有關(guān)案件的主要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。1997年3月25日，國(guó)務(wù)院發(fā)布施行了《反傾銷(xiāo)和反補(bǔ)貼條例》，規(guī)定由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)和海關(guān)總署協(xié)調(diào)實(shí)施有關(guān)調(diào)查和采取措施。這具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。但是，該條例沒(méi)有司法審查的規(guī)定，這不符合WTO “一攬子協(xié)議”之一《實(shí)施GATT第六條協(xié)議》（反傾銷(xiāo)協(xié)議）第十三條規(guī)定，即“各成員國(guó)內(nèi)有關(guān)反傾銷(xiāo)措施的立法，應(yīng)對(duì)第十一條含義內(nèi)與各類(lèi)終局裁決和復(fù)審決定有關(guān)的行政行為，特別規(guī)定旨在及時(shí)審查的司法、仲裁或行政機(jī)構(gòu)或程序?！边@類(lèi)缺乏司法審查程序的制度問(wèn)題不少，因此，為適應(yīng)我國(guó)入世，理應(yīng)統(tǒng)籌考慮，建立或完善有關(guān)的司法或準(zhǔn)司法體系。

　　三、我國(guó)法律保障機(jī)制的構(gòu)設(shè)

　　在WTO法的約束下，我國(guó)的法律保障機(jī)制至少應(yīng)包括三個(gè)層面的構(gòu)設(shè)：WTO法轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的憲法體制；統(tǒng)一協(xié)調(diào)與WTO法有關(guān)的實(shí)施或進(jìn)一步談判的行政體制；行使與WTO法實(shí)施有關(guān)的司法審查體制。

　　首先，建議我國(guó)憲法第六十二條增加全國(guó)人大年度例會(huì)有權(quán)“決定同外國(guó)締結(jié)的重要條約和多邊協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”的規(guī)定，以便：（1）在我國(guó)政府決定入世后，由全國(guó)人大討論是否批準(zhǔn)入世及其“一攬子協(xié)議”；（2）在中國(guó)成為WTO成員之后，我國(guó)政府代表參加今后新的多邊貿(mào)易談判，并簽署有關(guān)協(xié)定，亦由全國(guó)人大討論是否批準(zhǔn)。這不僅有利于在世人面前體現(xiàn)中國(guó)勵(lì)行法治的堅(jiān)定決心和良好形象，而且可以構(gòu)筑一道保障我國(guó)根本利益的重要“防線”。這不會(huì)削弱，反會(huì)增強(qiáng)我國(guó)政府代表談判入世和參加以后新的多邊貿(mào)易談判的外交能力。如果該修憲建議得以實(shí)現(xiàn)，全國(guó)人大在審議批準(zhǔn)入世或新的多邊貿(mào)易協(xié)定時(shí)，可以根據(jù)現(xiàn)行憲法第六十二條（三）款，制定或修改有關(guān)基本法律?；赪TO法及其“一攬子協(xié)議”的特點(diǎn)，全國(guó)人大可以在審議和批準(zhǔn)入世時(shí)，對(duì)可能與WTO法抵觸的相關(guān)基本法律、法律，進(jìn)行“一攬子修改”（修改通過(guò)后，相關(guān)的WTO法便融入我國(guó)國(guó)內(nèi)法體系），進(jìn)而可以明文規(guī)定：未修改處，以現(xiàn)行法律為準(zhǔn)，以維護(hù)我國(guó)基本法律的權(quán)威性和相對(duì)穩(wěn)定性，防止執(zhí)法、司法過(guò)程中可能出現(xiàn)的WTO 法高于我國(guó)基本法律的情況。當(dāng)然，在進(jìn)行“一攬子修改”時(shí)，全國(guó)人大應(yīng)充分兼顧我國(guó)根本利益與入世后可能產(chǎn)生的WTO法與國(guó)內(nèi)法（包括基本法律）的抵觸。

　　鑒于我國(guó)最近剛完成1982年以來(lái)的第三次修憲，可以考慮由全國(guó)人大常委會(huì)在依據(jù)憲法第六十七條（十四）款規(guī)定，決定批準(zhǔn)我國(guó)入世及其“一攬子協(xié)議”時(shí)，援引第六十七條（三）款，對(duì)全國(guó)人大制定的相關(guān)法律進(jìn)行“一攬子”的“部分補(bǔ)充和修改”。由于該款明文規(guī)定這“不得同該法律的基本原則相抵觸”，因此，今后在涉及重大原則問(wèn)題時(shí)，比如《民法通則》第一百四十二條關(guān)于條約與國(guó)內(nèi)民事法律之間關(guān)系的基本原則問(wèn)題，仍須由全國(guó)人大討論決定，是否修改類(lèi)似的基本法律。為了建立長(zhǎng)久的法律保障機(jī)制，上述修憲建議應(yīng)在最近將來(lái)得到高度重視。

　　在WTO法的框架內(nèi)，不僅在諸如烏拉圭回合最后成果此類(lèi)“一攬子協(xié)議”，也有單項(xiàng)數(shù)邊貿(mào)易協(xié)議，因此，我國(guó)憲法體系中“重要”和“非重要”協(xié)定之別，客觀上會(huì)產(chǎn)生由我國(guó)國(guó)務(wù)院締結(jié)或加入的WTO 框架內(nèi)的協(xié)定，而無(wú)須全國(guó)人大常委會(huì)或全國(guó)人大（假如修憲）批準(zhǔn)的情況。這類(lèi)似美國(guó)的“自執(zhí)行的”行政協(xié)定。考慮到我國(guó)的行政法規(guī)低于法律的效力等級(jí)，而WTO的協(xié)定在我國(guó)的直接適用，可能會(huì)產(chǎn)生與法律，乃至與基本法律的抵觸，因此，建議在實(shí)踐中，我國(guó)締結(jié)或加入的WTO“非一攬子協(xié)議”，也須經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)或全國(guó)人大批準(zhǔn)，并相應(yīng)修改有關(guān)法律。這同樣不會(huì)影響，反可能增強(qiáng)我國(guó)政府的談判力，并盡可能減少不必要的法律抵觸以及引發(fā)的貿(mào)易爭(zhēng)端。

　　其次，建議設(shè)置代表我國(guó)最高行政長(zhǎng)官-國(guó)務(wù)院總理、專司W(wǎng)TO事務(wù)的國(guó)務(wù)委員，全權(quán)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)我國(guó)入世談判，或入世后各種多邊貿(mào)易談判，以及與實(shí)施WTO法有關(guān)的一切國(guó)際國(guó)內(nèi)行政性事務(wù)。鑒于目前由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部負(fù)責(zé)這類(lèi)事務(wù)，缺乏必要的，跨部委的統(tǒng)轄權(quán)限之弊端，可以由該部部長(zhǎng)兼任上述專司國(guó)務(wù)委員。同時(shí)，我國(guó)必須盡快地建立或完善一整套公開(kāi)與WTO法有關(guān)的行政法規(guī)的“透明”機(jī)制。

　　第三，建議指定北京市第一中級(jí)人民法院為受理反傾銷(xiāo)與反補(bǔ)貼案以及有關(guān)WTO 法要求行政終局裁決或復(fù)審決定實(shí)施司法審查的專轄上訴審法院，并根據(jù)今后我國(guó)司法體系的可能改革，設(shè)立專門(mén)的國(guó)際貿(mào)易法院作為對(duì)WTO案實(shí)施司法審查的初審法院，建立行政與司法并行的二級(jí)終審制。

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