一、從保護的視角看我國的少數(shù)民族受教育權的內涵

受教育權是我國憲法明確規(guī)定的公民所享有的基本權利之一。憲法第19條規(guī)定，國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。國家興辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育。國家發(fā)展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業(yè)務的教育，鼓勵自學成才。國家鼓勵集體經濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。國家推廣全國通用的普通話。第46條規(guī)定，中華人民共和國全體公民有受教育的權利和義務。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展。

對于受教育權概念的理解，學者們見仁見智。其中比較有代表性的，如有學者認為，受教育權是指公民享有從國家獲得接受教育的機會和獲得接受教育的物質幫助的權利。[①]也有學者認為，受教育權是指公民享有的在國家和社會提供的各類學校和機構中學習科學文化知識的權利。從廣義上講，受教育權包括公民向國家提出要求請求國家提供受教育機會的請求權，還包括公民按其能力平等地接受教育的平等權；從狹義上講，受教育權是指公民享有的平等接受教育的權利。[②]

筆者認為，為受教育權下定義更多的只是一種學理上的思考，而概念的生命則在于對客觀實踐的指導價值。因此，相對于定義而言，受教育權的內涵更加具有實踐價值，因為這決定了受教育權保護制度所作用的客體的范圍。一般說來，我國公民的受教育權主要包括如下四點內容。其一，學習的權利，即以適齡兒童和少年為主體的權利主體享有接受教育并通過學習而在治理和品德等方面得到發(fā)展的權利。保障學習的權利，必然要求國家和社會提供合理的教育制度以及適當?shù)慕逃O施等條件。其二，義務教育的無償化，即在一定的教育期限內實現(xiàn)免費教育。目前世界上許多國家實行了免費的義務教育制度。[③]我國目前實行九年義務教育制度?！读x務教育法》第10條規(guī)定，國家對接收義務教育的學生免收學費，并設立助學金，幫助貧困生就學。其三，受教育的機會均等，這要求任何權利主體均不得在教育上受到不平等的對待，但這并不妨礙允許根據(jù)不同權利主體的不同的適應性和能力施以不同內容的教育，否則將無法真正實現(xiàn)教育的機會均等。[④]以上三點內容屬于受教育權的一般內容，其具體到少數(shù)民族受教育權的論域后，本質上并無變化，只是程度有所加深。除此外，少數(shù)民族受教育權還應包含另一項極為重要的內容，即學習本民族傳統(tǒng)語言文化的權利。在當今中國，由于漢民族作為中華民族主體民族的核心地位，漢語言文化也在全國范圍內占據(jù)主流，各少數(shù)民族為了順利歷史發(fā)展潮流，也自然而然地向漢民族的語言文化靠攏，這種趨勢雖然加速了民族的融合和交流，但同時也極大擠占了許多優(yōu)秀的少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的生存與發(fā)展空間，許多具有悠久歷史的民族語言和文化正在逐漸消亡。為了鞏固、繁榮并發(fā)展中華民族的文化多元性，為了保障少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化得到良好地傳承，我們應當將學習本民族傳統(tǒng)語言文化的權利納入到少數(shù)民族受教育權的內涵之中來。這也正好契合了憲法第4條“國家保障各少數(shù)民族的合法權利和利益”的原則性要求。但需要指出的是，我國有許多少數(shù)民族有全民信教的傳統(tǒng)，那么在傳承民族傳統(tǒng)文化的過程中，對于深嵌其中的宗教內容有應當如何對待？我國施行民族教育與宗教教育相分離的原則，《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《教育法》等法律對此均有明確規(guī)定。因此，“在實踐中，應當鼓勵宗教界愛國人士在信教群眾中宣傳黨的教育方針和科教興國戰(zhàn)略，動員適齡兒童入學，調動信教群眾支持辦好國民教育的積極性。同時，對各族師生應進一步加強無神論和唯物主義的教育，弘揚科學精神、傳播科學思想、倡導科學方法、普及科學知識、樹立科學世界觀，不斷增強各族師生自覺地域封建迷信和邪教影響的能力。”[⑤]

二、我國少數(shù)民族受教育權的保護制度

從本質上而言，少數(shù)民族受教育權是一項具有綜合性特征的憲法權利，屬于憲法未列舉權的范疇。[⑥]之所以稱之為憲法權利，是因為少數(shù)民族受教育權橫跨公民的受教育權、民族平等權以及兒童相關權利等數(shù)個已被我國憲法所明確列舉的公民權利，屬于憲法所保障的公民基本權利的題中之義；之所以稱之為未列舉權，是因為雖然我們能夠從現(xiàn)行憲法條文合理推演出少數(shù)民族受教育權的內容，但它畢竟沒有在憲法關于公民基本權利保障的有關章節(jié)中被正式提及，無論從法律地位還是保障現(xiàn)狀來看都不能和既有的憲法已列舉權同日而語。因此，從更為精確的角度來看，少數(shù)民族受教育權屬于憲法的“非真正未列舉權”。

從憲法權利保障的一般理論而言，一項特定憲法權利的保護制度可以分為政治保護制度、政策保護制度和法律保護制度三類。[⑦]

第一，政治保障制度。從成文憲法國家的情況來看，憲法權利的政治保障措施主要是政治宣示。政治宣示主要有兩種形式。其一，在憲法中進行政治宣示。憲法中的政治宣示主要表現(xiàn)在一些政治色彩較濃的憲法權利條款上。這種政治宣示性保障，一般都含有“權利內容”和“國家義務” 兩方面內容，而在具體表述上，都采用“國家保護”、“國家培養(yǎng)”、“國家?guī)椭?rdquo;、“國家發(fā)展”、“國家創(chuàng)造……的條件”等用語。[⑧]現(xiàn)行憲法序言中關于民族湍急的的規(guī)定、第4條關于總的民族政策的規(guī)定、第19條關于國家發(fā)展教育事業(yè)的規(guī)定等，都可以視為關于少數(shù)民族受教育權的政治性宣示。其二，在執(zhí)政黨的黨綱黨章中進行政治宣示。例如《中國共產黨章程》總綱第17段規(guī)定：“大力發(fā)展教育、科學、文化事業(yè)，弘揚民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，繁榮和發(fā)展社會主義文化。” 第20段規(guī)定：“中國共產黨維護和發(fā)展平等團結互助和諧的社會主義民族關系。”這也可以視為關于少數(shù)民族受教育權的政治性宣示。

第二，政策保護制度。本書的主題是少數(shù)民族受教育權的保護，但是大部分篇幅卻僅側重于對相關法律制度的研究、借鑒和探討。誠然，少數(shù)民族受教育權更多的時候是作為一項法律權利出現(xiàn)在世人面前的，其保護制度也必然應更多地從法律的層面入手。但是，這并不意味著我們可以忽略政策保護制度的重要作用。從理論上來說，一方面，民族問題的特殊性質據(jù)定了適當?shù)恼咝允侄巫鳛檎{整方式的重要意義；另一方面，當前相關民族立法的嚴重滯后和缺失更加凸顯了政策性手段作為一種暫時性的替代、補充方式所具有的特定價值。從現(xiàn)實來看，當前我國在保護少數(shù)民族受教育權的制度實踐中，政策性手段實質上占有舉足輕重的地位，甚至很多時候超越了法律手段的實際調整效能，成為保護少數(shù)民族受教育權的主要方式。據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來我國關于保護少數(shù)民族受教育權的主要政策措施可歸納為如下幾點：雙語教育；高考加分錄取以及普通高校民族班、預科班政策；在內地開辦西藏班(校)、新疆班；對口支援；西部地區(qū)“兩基”攻堅計劃；義務教育工程；中小學危房改造工程；“兩免一補”和農村義務教育經費保障新機制；農村寄宿制學校建設工程；西部農村現(xiàn)代遠程教育；少數(shù)民族高層次人才培養(yǎng)計劃；師資隊伍建設與提高；等等。[⑨]可見，許多現(xiàn)實生活中我們耳熟能詳?shù)幕菁吧贁?shù)民族受教育權的重大舉措，實際上都是源自于政策而非法律層面的體恤與關懷。

第三，法律保護制度。從依法治國的價值角度而言，法律保障應當是少數(shù)民族受教育權的核心保障方式。這也是學界及本書對少數(shù)民族受教育權保護的研究重點落在法律制度之上的主要原因。從目前我國少數(shù)民族受教育權法律保護的立法實踐來看，主要體現(xiàn)出如下特點。其一，全國的框架性體系初步建立?？v觀我國目前的立法實踐，不但在憲法層面對民族平等權、公民的受教育權、兒童所應當享有的權利等與少數(shù)民族受教育權相關的憲法已列舉權利作了明確規(guī)定，也在法律層面[⑩]對少數(shù)民族受教育權的做了較為具體的規(guī)定，還在行政法規(guī)[11]的層面對有關的具體操作作了必要的涉及。其二，體現(xiàn)各地實踐特點的地方性立法正在有條不紊地展開。民族自治地方紛紛通過自治條例、單行條例的形式對相關問題作了規(guī)制，而非民族自治地方的省、直轄市也在其制定的保障散居少數(shù)民族權益的地方性法規(guī)和規(guī)章中涵蓋了相關內容。[12]其三，當前的法律規(guī)定原則性由于而完整性、操作性不足。一方面，現(xiàn)有的相關規(guī)定效力范圍有限，并不能涵蓋少數(shù)民族受教育權的全部內容，許多重要事項的規(guī)=規(guī)制仍然尚付闕如；另一方面，在已有的規(guī)定中，以原則性內容為主，缺乏較好的實際操作性，使得既定的規(guī)制目標在實踐過程中大打折扣。

在提及少數(shù)民族受教育權的時候，不能不涉及的是某些少數(shù)民族的習慣法對于受教育權的影響。由于大多數(shù)少數(shù)民族在歷史上一直處于經濟、文化較為落后的狀態(tài)，因此，時至今日，許多代代傳承的習慣法內容事實上是與現(xiàn)行法律的規(guī)定背道而馳的，對于受教育權的實現(xiàn)而言也是更多的表現(xiàn)出消極的作用。例如，云南西雙版納地區(qū)的傣族全民信仰南傳上座部佛教，把佛寺不僅當成宗教的活動場所，而且當成教育機構和學習文化的場所，甚至認為宗教教育重于學校教育。按照宗教傳統(tǒng)，傣族男孩到了七八歲時都要進入佛寺幾年接受佛寺教育，主要學習佛經和傣族語文。男童進入佛寺后，社會角色也隨之發(fā)生了巨大變化。他們被視為佛的使者，只接受佛爺?shù)墓芙蹋改付甲兂蔀樗男磐?，得向他跪拜受禮，因而也容易對其是否接受學校教育采取放任自流的態(tài)度；同時，這樣的學生難以理智區(qū)分佛寺的和尚角色與學校的學生角色，容易將優(yōu)越感帶入學校，或完全以和尚的角色替代學生角色，導致其接受學校教育的觀念和意識較弱，行為也與學校學習的要求格格不入。此外，傣族的宗教節(jié)日很多，佛寺一有宗教活動，這些學生大多數(shù)要回寺念經，傣族男生也要參加相關的活動，所以，傣族男生請假曠課的情況較為普遍，將學校教育放在無足輕重的位置。[13]因此，可以預見的是，在保障少數(shù)民族受教育權的過程中，勢必會遇到來自于傳統(tǒng)習慣法的重重阻力，如何妥善協(xié)調個中關系，是亟待進一步研究的。

三、現(xiàn)行保護少數(shù)民族受教育權的法律制度

（一）當前保護少數(shù)民族受教育權的主要法律規(guī)范

首先，從憲法層面來說，原則性的界定了對少數(shù)民族受教育權進行保護的有關內容。如憲法第19條規(guī)定，國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。國家興辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育。國家發(fā)展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業(yè)務的教育，鼓勵自學成才。國家鼓勵集體經濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。國家推廣全國通用的普通話。第46條規(guī)定，中華人民共和國全體公民有受教育的權利和義務。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展。

其次，在法律的層面，我國主要通過民族類法律、教育類法律、未成年人權利保障類法律和其他通用類法律四個方面對少數(shù)民族受教育權的保護作了初步的規(guī)定。其一，民族類法律的規(guī)定以《民族區(qū)域自治法》為核心，該法第37條規(guī)定，民族自治地方的自治機關自主地發(fā)展民族教育，掃除文盲，舉辦各類學校，普及九年義務教育，采取多種形式發(fā)展普通高級中學教育和中等職業(yè)技術教育，根據(jù)條件和需要發(fā)展高等教育，培養(yǎng)各少數(shù)民族專業(yè)人才。民族自治地方的自治機關為少數(shù)民族牧區(qū)和經濟困難、居住分散的少數(shù)民族山區(qū)，設立以寄宿制為主和助學金為主的公辦民族小學和民族中學，保障就讀學生完成義務教育階段的學業(yè)。辦學經費和助學金由當?shù)刎斦鉀Q，當?shù)刎斦щy的，上級財政應當給予補助。招收少數(shù)民族學生為主的學校（班級）和其他教育機構，有條件的應當采用少數(shù)民族文字的課本，并用少數(shù)民族語言講課；根據(jù)情況從小學低年級或者高年級起開設漢語文課程，推廣全國通用的普通話和規(guī)范漢字。第71條規(guī)定，過家家大對民族自治地方的教育投入，并采取特殊措施，幫助民族自治地方加速普及九年義務教育和發(fā)展其他教育事業(yè)，提高各民族人民的科學文化水平。國家舉辦民族高等學校，在高等學校舉辦民族班、民族預科班，專門或者主要招收少數(shù)民族學生，并且可以采取定向招生、定向分配的辦法。高等學校和中的那個專業(yè)學校招收新生的時候，對少數(shù)民族考生適當放寬錄取標準的條件，對人口特少的少數(shù)民族考生給予特殊照顧。各級人民政府和學校應當采取多種措施幫助家庭經濟困難的 少數(shù)民族學生完成學業(yè)。國家在發(fā)達地區(qū)舉辦民族中學或者在普通中學開設民族班，招收少數(shù)民族學生實施中等教育。國家?guī)椭褡遄灾蔚胤脚囵B(yǎng)和培訓各民族教師。國家組織和鼓勵各民族教師和復合任職條件的各民族畢業(yè)生到民族自治地方從事教育教學工作，并給予他們相應的優(yōu)惠待遇。其二，教育類法律對少數(shù)民族受教育權的保護一般是通過個別具體條文實現(xiàn)的。如《教育法》第9條規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。《義務教育法》第5條規(guī)定，各級人民政府及其有關部門應當履行本法規(guī)定的各項職責，保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利。適齡兒童、少年的父母或者其他法定監(jiān)護人應當依法保證其按時入學接受并完成義務教育。依法實施義務教育的學校應當按照規(guī)定標準完成教育教學任務，保證教育教學質量。社會組織和個人應當為適齡兒童、少年接受義務教育創(chuàng)造良好的環(huán)境?！堵殬I(yè)教育法》第7條規(guī)定，國家采取措施，發(fā)展農村職業(yè)教育，扶持少數(shù)民族地區(qū)、邊遠貧困地區(qū)職業(yè)教育的發(fā)展?！陡叩冉逃ā返?條規(guī)定，國家根據(jù)少數(shù)民族的特點和需要，幫助和支持少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展高等教育事業(yè)，為少數(shù)民族培養(yǎng)高級專門人才。其三，未成年人權利保障類法律主要以《未成年人保護法》為主體，該法第3條第二款規(guī)定，未成年人享有受教育權，國家、社會、學校和家庭尊重和保障未成年人的受教育權。其四，其他通用類法律主要是通過個別條文的規(guī)定從救濟的角度保護少數(shù)民族的受教育權。目前已有學者對此進行了較為深入的研究。[14]

第三，行政法規(guī)的層面，主要是國務院頒布的幾個涉及到少數(shù)民族受教育權保障的法規(guī)。如1993年經國務院批準、由國家民委發(fā)布施行的《城市民族工作條例》第9條規(guī)定，城市人民政府應當重視發(fā)展少數(shù)民族教育事業(yè)，加強對少數(shù)民族教育事業(yè)的領導和支持。城市人民政府應當采取適當措施，提高少數(shù)民族教師隊伍的素質，辦好各級類民族學校(班)，在經費、教師配備方面對民族學校(班)給予適當照顧，并根當?shù)厣贁?shù)民族的特點發(fā)展各種職業(yè)技術教育和成人教育。地方招生部門可以按照國家有關規(guī)定，結合當?shù)貙嶋H情況，對義務教育后階的少數(shù)民族考生，招考時給予適當照顧。又如1993年由國務院頒布的《民族鄉(xiāng)行政工作條例》第14條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府應當在師資、經費、教學設施等方面采取優(yōu)惠政策，幫助民族鄉(xiāng)發(fā)展教育事業(yè)，提高教育質量。

第四，地方性立法的層面。這又可以分為兩個方面。一是非民族自治地方對于保護少數(shù)民族受教育權的規(guī)定，主要是通過規(guī)章的方式予以實現(xiàn)。如1996年修改的《黑龍江省城市民族工作條例》第20條規(guī)定，各級教育行政部門應設民族教育管理機構或指定專人負責民族教育工作。城市人民政府應重視發(fā)展城市民族教育，辦好民族中學、小學和學前教育、職業(yè)教育、成人教育、改善辦學條件，提高教育學質量、少數(shù)民族較聚居的城市應建立單獨的少數(shù)民族幼兒園。城市民族工作部門和教育行政部門對各項民族教育補助專款，不得挪用或替代正常教育經費。第21條規(guī)定，教育、人事部門在分配師范院校畢業(yè)生時，應優(yōu)先照顧少數(shù)民族學校。師范院校和教師進修院校應招收一定比例的少數(shù)民族學生和教師。各類院校在招生時，對少數(shù)民族考生應按有關規(guī)定給予照顧。又如《四川省<城市民族工作條例>實施辦法》第11條規(guī)定，城市人民政府應當重視民族教育工作，加強對民族學校的領導，制定優(yōu)惠政策，改善辦學條件。城市民族學校的教職員工中，應當配備適當數(shù)量的少數(shù)民族人員。城市人民政府對民族學校校辦企業(yè)給予扶持，并根據(jù)國家有關規(guī)定在資金、場地等方面給予優(yōu)惠。第12條規(guī)定，各類學校錄取新生時，應當按照國家有關規(guī)定對少數(shù)民族考生給予照顧。各類學校應當關心民族班和散讀的少數(shù)民族學生，可以適當提高其助學金、獎學金和生活補助的標準。二是民族自治地方對于保護少數(shù)民族受教育權的規(guī)定，這主要是通過自治條例和單行條例來實現(xiàn)的。典型的自治條例如《麗江納西族自治縣自治條例》第52條規(guī)定，自治縣的自治機關根據(jù)國家的教育方針，制定自治縣的教育規(guī)劃及各級各類學校的設置、學制、辦學形式、教學內容、教學用語和招生辦法。自治縣的自治機關積極進行教育改革，根據(jù)各鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的經濟文化發(fā)展狀況，有計劃、有步驟、分階段地實行九年制義務教育。辦好高中教育。搞好中等教育結構改革，加速發(fā)展職業(yè)技術教育。同時積極發(fā)展幼兒教育。自治縣的自治機關鼓勵企業(yè)、事業(yè)單位和其它社會力量，舉辦各級各類學校或者自愿捐資助學，繼續(xù)開展勤工儉學，努力改善辦學條件。第53條規(guī)定，自治縣的自治機關重視發(fā)展民族教育事業(yè)。對經濟困難、居住分散的少數(shù)民族山區(qū)采取寄宿制、半寄宿制、助學金、獎學金和免費入學等特殊措施；設立民族小學、民族中學；在有條件的中學設立民族班；逐步形成從基礎教育到中等教育的結構和層次，加速培養(yǎng)少數(shù)民族的現(xiàn)代化建設人才。在不通曉漢語的農村小學低年級，可以采用民族文字課本，并實行雙語教學。各級各類學校都要推廣普通話。自治縣的自治機關要抓好成人教育，開辦各種形式的成人學校和開辟各種進修渠道，鼓勵自學成才。積極采取措施掃除文盲，在有民族文字的地區(qū)，可以用民族文字掃盲。典型的單行條例如《楚雄彝族自治州民族教育條例》，共8章49條，對于少數(shù)民族受教育權的保護作了較為細致的規(guī)定，這在全國范圍內也是并不多見的。

（二）現(xiàn)行保護少數(shù)民族受教育權法律制度的主要成就

縱觀我國少數(shù)民族受教育權保護制度的發(fā)展，期間所取得的諸多成就燦若繁星，歸納而言，主要有如下三點最為突出。

首先，目前相關法律制度的保障客體已經基本覆蓋了少數(shù)民族受教育權的完整內涵。前文所歸納的四個方面的要點，在現(xiàn)行法律規(guī)范中都能夠或多或少地尋到蹤影。其一，學習的權利。我國自憲法以下都對此作了明確規(guī)定，并且常常與義務教育制度的規(guī)定相融合。值得一提的是，受教育權是我國憲法所規(guī)定的基本權利中少數(shù)幾個兼具權利與義務性質的基本權利之一。“權利與義務相統(tǒng)一”的法理學一般教義在受教育權身上體現(xiàn)得可謂淋漓盡致。一方面，對于受教育者本身而言，學習既是他們的權利，也是他們的義務；另一方面，對于受教育者和其監(jiān)護人而言，學習是受教育者的權利，同時也是監(jiān)護人的義務。這種權利誘導性和義務強制性的雙重作用，再加上民族平等的重要理念，就構成了我國現(xiàn)行法律制度保障少數(shù)民族學習權利的核心內涵和重要基礎。其二，義務教育的無償化。具體到少數(shù)民族的義務教育無償化而言，又可從兩個不同的角度分別切入。一是貫徹義務教育制度的方面，以《義務教育法》為核心，對義務教育的主要制度和重要事項作了框架性的規(guī)定，構成了少數(shù)民族義務教育實現(xiàn)的制度基礎；二是實現(xiàn)少數(shù)民族接受國家物質幫助的層面，以《教育法》為核心[15]，規(guī)定國家有義務對少數(shù)民族實施具體幫助，促進其義務教育的實現(xiàn)，這構成了少數(shù)民族義務教育實現(xiàn)的上層建筑。這兩個方面互相依存，相互為用，共同保障了少數(shù)民族義務教育無償化的落實與實現(xiàn)。其三，受教育機會均等。少數(shù)民族受教育權的中心問題在于少數(shù)民族與漢族受教育權實現(xiàn)的機會均等。這一地位在現(xiàn)行法律規(guī)范體系中也體現(xiàn)的較為明顯，主要表現(xiàn)在，凡是規(guī)定了少數(shù)民族受教育權的法律規(guī)范，基本都涉及到了少數(shù)民族受教育權機會的均等問題。從《憲法》到《民族區(qū)域自治法》，從《教育法》到《義務教育法》到《未成年人保護法》，再到以《民族鄉(xiāng)行政工作條例》、《城市民族工作條例》為代表的行政法規(guī)，最后到各個地方性立法，無一例外地把受教育機會均等擺在了保護少數(shù)民族受教育權的核心地位。可以說，該內容是當前對少數(shù)民族受教育權的保護最為全面、保護力度最大的組成部分。其四，接受本民族語言文化教育的權利。我國《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《教育法》賦予了少數(shù)民族使用和發(fā)展本民族語言文字的權利。例如，《教育法》第12條規(guī)定，漢語言文字為學校及其他教育機構的基本教學語言文字。少數(shù)民族學生為主的學校及其他教育機構可以使用本民族或當?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言文字進行教學。1992年國家教委頒布的《全國民族教育發(fā)展與改革指導綱要》（試行）也對此做了類似規(guī)定。此外，《民族區(qū)域自治法》第36條、《民族鄉(xiāng)行政工作條例》第14條、《吉林省散居少數(shù)民族權益保障條例》第10條、《遼寧省散居少數(shù)民族權益保障規(guī)定》第17條也有“少數(shù)民族有權接受本民族語言文化教育”的規(guī)定。目前，我國少數(shù)民族已經基本實現(xiàn)了“以漢語授課為主，加授民族語”、“以民族語授課為主，加授漢語”和“以民族語授課為主，逐步過渡到以漢語授課為主”的三種實踐模式。[16]

其次，基本形成了從中央立法到地方、從憲法到法律到法規(guī)再到其他規(guī)范性法律文件的一套完整的法律體系。對于這一點可以分別從兩個維度進行衡量。其一，從憲法到法律的維度。在憲法學領域內，提到憲法權利的保障問題，最直接相關的就是憲法權利的保障模式問題。從目前各國的實踐來看，存在直接保障模式和間接保障模式的區(qū)分。[17]所謂憲法權利的直接保障模式，簡言之就是以憲法本身具有的機制對憲法權利進行保障，即憲法層面的保障。這種機制實現(xiàn)的基礎，在于賦予憲法權利規(guī)范以直接的法律適用效力。所謂間接保護模式，是指憲法權利的保障職責由位于憲法之下的各部門法來完成，這是一種部門法層面的保障方式。目前世界上采用間接保障模式的國家并不多見，其中以我國最為典型。依照我國的實踐，在“公民權利——國家權力”關系中，主要依靠行政法律（即行政法和行政訴訟法）來調整；在“公民權利——公民權利”關系中，主要依靠民事法律（即民法和民事訴訟法）來調整；不論是在“公民權利——國家權力”關系中還是“公民權利——公民權利”關系中，只要某違法行為后果的嚴重性達到一定程度，則以刑事法律（即刑法和刑事訴訟法）進行最后的控制。可見，影響間接保障模式現(xiàn)實效果的關鍵，在于憲法權利向法律權利的充分轉化。所謂充分，一方面是指一國的法律權利能夠完全覆蓋憲法權利所涉及的范圍，另一方面是指這些法律權利的內涵能夠充分還原憲法權利條款的原意。因此，對于采用間接保障模式的國家而言，倘若某一憲法權利能夠得到法律的充分確認、細化和還原，那么該權利的現(xiàn)實保障效果就能得到一定程度的保證。反觀我國的少數(shù)民族受教育權，既得到了憲法層面的基礎性支持，又得到了法律層面的制度性支撐，雖然上有許多細節(jié)仍有待改進，但至少從結構上而言已經初具雛形了。其二，從中央立法到地方立法的維度。就普遍性的角度而言，我國法律對某項權利的保護一般是由憲法作原則性、指向性的規(guī)定，進而由法律作進一步的細化和補充，最后由地方性立法進行操作性的完善或變通性規(guī)定。可以說，在權利保護的過程中，中央和地方的立法在主旨上內在統(tǒng)一，在分工上互有側重，在效力層級上高低有別，在重要性上均不可或缺，而少數(shù)民族受教育權的法律保護實踐則正好契合了這樣一種應然的狀態(tài)。就特殊性的角度而言，我國幅員遼闊，少數(shù)民族眾多，各地、各民族的客觀情況差異較大，除了普遍的原則性要求之外，我們不能強求在中央立法的層面能夠針對全國各地的情況一一作出詳細的規(guī)制，因此，地方性立法在中央立法意旨、原則的指導下結合本地方實踐作出切合客觀現(xiàn)實的規(guī)定，是確保各地靈活、有效、充分地保護少數(shù)民族受教育權的重要條件。此外，我國少數(shù)民族的分布呈現(xiàn)聚居和散雜居兩種狀態(tài)，這也需要通過從中央到地方的“一條龍式”的立法實現(xiàn)個體差異的細節(jié)性均衡。

最后，現(xiàn)行的少數(shù)民族受教育權保護法律制度收到了一定的積極效果。[18]第一，加強對少數(shù)民族教育的管理的和指導，健全民族教育體系。1981年，教育部恢復了民族教育司，隨后民族教育迅速恢復并獲得了長足發(fā)展。截止2002年，全國已有民族學院（大學）12所，全國各級普通學校少數(shù)民族學生達1991萬，專任教師98萬，其中普通高校中的少數(shù)民族學生達54.1萬人，占普通高校在校學生總數(shù)的5.99%。第二，通過設立教育資金，播出教育?？罘龀稚贁?shù)民族的教育。由于各方面因素的綜合影響，我國少數(shù)民族教育發(fā)展水平十分落后，普遍面臨校舍、師資、資金等多方面的困難。自1985年起，國家每年撥出1億元作為普及小學教育基建?？睿瑤椭贁?shù)民族地區(qū)解決辦學經費不足的困難。從1990年起，國家每年拿出2000萬元設立少數(shù)民族教育補助經費，用于扶持民族地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)。相關法律中關于“幫助少數(shù)民族地區(qū)教育發(fā)展”的規(guī)定在現(xiàn)實中得到了良好的遵守和踐行，也使得少數(shù)民族受教育權得到了切實貫徹和落實。第三，對少數(shù)民族學生實行特殊的優(yōu)惠政策。例如，在招生錄取上對少數(shù)民族學生既實行擇優(yōu)錄取又實行適當比例的照顧。目前我國高校的招生采取了根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況適當降分錄取或同等分數(shù)優(yōu)先錄取的方法。此外，一些省市還采取了“定向招生、定向分配”的方法解決邊沿地區(qū)少數(shù)民族學生受教育問題。[19]第四，創(chuàng)辦各種類型的民族學校和民族班。十一屆三中全會以來，我國既在少數(shù)民族人口集中的地區(qū)恢復設立了一批民族中小學，還在人口稀少、居住分散、交通不便的散居少數(shù)民族的牧區(qū)和扇區(qū)發(fā)展了寄宿制、半寄宿制的民族中小學。目前，寄宿制的民族中小學已成為我國少數(shù)民族牧區(qū)和山區(qū)的主要辦學形式。從20世紀八十年代中期開始，還采取了異地辦學的形式幫助西藏地區(qū)的教育發(fā)展。另外，在高等教育的層面，除了興辦民族大學[20]之外，還在內地高校開設民族班各民族預科班，為少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展和人才的培養(yǎng)作出了突出的貢獻。

（三）現(xiàn)行保護少數(shù)民族受教育權法律制度的不足

探討少數(shù)民族受教育權保護法律制度的完善和發(fā)展，其前提是明確現(xiàn)有制度的不足。對于這一點，本書第四章的部分內容曾作了較為詳細的分析。現(xiàn)僅就“保護少數(shù)民族受教育權法律制度”的不足為著眼點，歸納總結一下相關的問題和結論，為“完善”和“發(fā)展”部分的展開提供有力的基礎支撐。本部分仍然按照法律位階由高到低的思路進行展開。

1、憲法的層面

從理論上來說，少數(shù)民族受教育權屬于憲法權利。目前我國憲法的權利氛圍已列舉權和未列舉權。前者是指在我國憲法第二章“公民的基本權利和義務”中得到明確表述那部分權利，如平等權、選舉權和被選舉權等。后者是指沒有被憲法文本明確列舉的權利，又可以分為非真正未列舉權、半真正未列舉權和真正未列舉權。[21]根據(jù)一般理論和實踐，從已列舉權到非真正未列舉權再到半真正未列舉權最后到真正未列舉權，其被保護的力度和效果是依次遞減的，也就是說，倘若目前身為非真正未列舉權的少數(shù)民族受教育權能夠上升為已列舉權的話，無疑對于該權利的保護具有重大意義。于是，憲法層面的第一個問題便應運而生：少數(shù)民族受教育權是否有必要在修憲過程中明確列入憲法第二章，從而成為已列舉權呢？筆者認為，目前尚不需要如此，原因有二。其一，少數(shù)民族受教育權的客體指向是少數(shù)民族群體，并不涉及全體公民。而憲法第二章中已列舉的諸權利的客體絕大多數(shù)指向的是全體公民，可見客體的普遍性是成為已列舉權的重要條件之一。當然，現(xiàn)有的已列舉權中也有部分權利的客體是特定的易處于弱勢地位的公民群體，如第48條關于婦女的權利、第50條關于華僑歸僑的權利等，但是這類權利的內涵廣泛，普遍涉及相關權利主體社會生活的方方面面，而少數(shù)民族的受教育權涉及的僅是少數(shù)民族群體的諸多社會權利中的一項——受教育權，因此不能與婦女、華僑、歸僑的權利同日而語。其二，雖然目前少數(shù)民族受教育權并未列入已列舉權的行列，但是其憲法層面的依據(jù)仍然比較充分，原因就在于該權利處于現(xiàn)有的數(shù)項已列舉權相互交叉的中心地帶。憲法序言中明確規(guī)定了平等、團結、互助的社會主義民族關系；第33規(guī)定的平等權明確了民族平等的問題；第46條的受教育權明確了接受教育尤其是義務教育的問題。可見，雖然并沒有明確的提出“國家保障少數(shù)民族受教育權”，但事實上這一思想和方針已經是現(xiàn)行憲法的題中之義，其現(xiàn)實保障效果并未因沒有被明確列舉而打折。綜上，少數(shù)民族受教育權目前不必在憲法中明確加以列舉以提高其保障效能。

憲法層面的第二個問題，是少數(shù)民族受教育權的憲法保障問題。本章前文已經指出，我國對于憲法權利的保障采用間接保障模式，即通過憲法權利向法律權利的轉化而實現(xiàn)保障效果。毋庸置疑，間接保障模式具有諸多優(yōu)點。第一，它將憲法置于一國法律體系的頂端，所有的具體法律規(guī)范都在憲法的指導下展開，最大限度的維護了憲法的權威。第二，對于憲法文本不可避免的抽象性、概括性，間接保護制度最大限度地發(fā)揮了憲法的立法指導作用——以憲法條文為基本原則，進而通過相對應的部門法或次部門法將該條文的意旨具體展開，最終形成一套較為系統(tǒng)、嚴謹、有效的法律制度。更為重要的是，這種法律對憲法展開的工作也是由立憲機關完成的，不論在權限上還是內容上都能最大限度地保障憲法原義的正當體現(xiàn)。然而，間接保障模式也有某些自身難以克服的缺陷。第一，保障范圍難以周延，即并非所有的憲法權利都能夠轉化為法律權利而成為部門法保護的對象。一方面某權利由于其極端重要性被作為根本大法的憲法所確認，另一方面該權利又由于沒有得到部門法的保護而在被侵害時無從救濟，這種悖論構成了對間接保障模式的最大嘲諷。[22] 第二，法律法規(guī)制定主體的非單一性，一方面，使得憲法權利在具體化的過程中，不同立法主體對同一憲法權利作出不同的解讀，不可避免導致出現(xiàn)曲解憲法權利原意的情形；另一方面，對于一些政治背景復雜的憲法權利，立法主體往往退避三舍而不愿意立法，致使憲法權利保障中的立法不作為現(xiàn)象經常出現(xiàn)。雖然我國曾在保護公民受教育權的領域出現(xiàn)過以憲法為直接依據(jù)的判例，但從目前情況來看，這種“憲法司法化”式的權利保障方式的發(fā)展舉步維艱[23]，對于少數(shù)民族受教育權的保護而言，去無疑是極為不利的。也就是說，雖然目前難以實現(xiàn)，但從最大限度保護少數(shù)民族受教育權的角度而言，得到憲法的直接保護卻是非常重要的。

2、法律的層面

按照法理學的一般觀點，一項法律制度的最終實現(xiàn)要經歷法律的制定和法律的實施兩個重要環(huán)節(jié)?？v觀我國當前關于少數(shù)民族受教育權保護的法律規(guī)范，在制定和實施兩個方面都或多或少地存在問題。

首先，在立法的方面存在諸多可以改進之處。第一，現(xiàn)有法律對于少數(shù)民族受教育權的規(guī)定過于籠統(tǒng)。不論是少數(shù)民族權益保障角度的《民族區(qū)域自治法》，還是受教育權保障角度的《教育法》、《義務教育法》、《職業(yè)教育法》，對與少數(shù)民族受教育權的涉及往往只有一兩個條文，而且這些條文大同小異，無非是規(guī)定少數(shù)民族的平等受教育權、地方各級政府的扶持和援助義務等，原則綱領性規(guī)定趨同，細節(jié)操作性規(guī)定缺位?；蛟S從立法分工的角度而言，在全國通行的法律層面本不必對于這些問題作細化的規(guī)制，因為這一任務更適宜由地方立法承擔，但是當我們反觀地方相關立法時，卻發(fā)現(xiàn)除了極少數(shù)的關于少數(shù)民族受教育權的單行條例之外[24]，絕大多數(shù)的地方立法仍只是簡單地照抄照搬全國性法律中這本就單薄的幾條規(guī)定，根本沒有細化的效果可言。因此，以上幾部重要的全國性法律對于少數(shù)民族受教育權的規(guī)定應當有所細化和擴充。第二，對享有少數(shù)民族受教育權的群體過多集中在聚居少數(shù)民族（尤其是實施區(qū)域自治的少數(shù)民族）上面，忽略了散雜居少數(shù)民族的受教育權保障。我國少數(shù)民族的分布向來有“大雜居、小聚居、交錯雜居”的特點，可分為聚居民少數(shù)民族和散雜居少數(shù)民族兩類。前者以民族區(qū)域自治制度為制度主體，通過《民族區(qū)域自治法》進行規(guī)制，其權益能夠得到較為充分的保障。而散雜居少數(shù)民族由于民族成分復雜、居住分散，在統(tǒng)一的管理和權益保障上存在諸多困難，沒有全國統(tǒng)一的法律，而往往是通過地方性立法加以規(guī)制[25]。這些地方性法律規(guī)范普遍存在著效力等級低、地區(qū)間差異巨大導致同權不同享等問題，而散雜居少數(shù)民族受教育權的保障更是這一系列問題中的突出一項，體現(xiàn)出聚居少數(shù)民族（尤其是試行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族）與散雜居少數(shù)民族間在受教育權保護問題上的嚴重不均衡性。第三，缺少一部專門對少數(shù)民族受教育權進行針對性規(guī)制的法律。從本書對少數(shù)民族受教育權的研究中可以看出，少數(shù)民族受教育權的保護問題看似有限，實際上牽涉甚廣——政治、經濟、法律、社會等各方面的問題都有涉及，而且還常常與黨和國家相關的政策互相牽連，其中任何一個實體或協(xié)調環(huán)節(jié)出現(xiàn)差池，都將直接影響權利保障的最終效果。要理順如此一批綜合性強、牽涉廣泛、錯綜復雜的關系，單靠純粹的民族類立法或者教育類立法都顯然難以勝任。因此，有必要出臺一部專門針對少數(shù)民族受教育權的法律，對這一權利進行全方位的細致保護。目前，已經有的學者認識到這一問題并進行了初步的探討，但仍有許多問題尚待厘清。[26]值得一提的是，除卻立法的內容不談，統(tǒng)一的《少數(shù)民族教育法》與現(xiàn)行的《民族區(qū)域自治法》、《教育法》等法律中相關條文的關系如何理順，也是一個比較重要并應給予妥善解決的技術問題。第四，法諺有云“無救濟則無權利”，可見一項權利能否實現(xiàn)，其中關鍵問題之一就在于救濟途徑是否通暢、救濟方式是否有效，少數(shù)民族受教育權的救濟也不例外。在法治社會，權利救濟的最有效方式莫過于司法救濟，亦即通過司法機關對糾紛的介入達到定紛止爭的效果。目前我國的司法救濟共有三種途徑，即民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟。利用這三類訴訟方式救濟少數(shù)民族受教育權似乎都有法可依。如《教育法》第九章關于“法律責任”的規(guī)定中，民事責任、行政責任和刑事責任都赫然在列。但通過分析可以發(fā)現(xiàn)，刑事責任一般是針對比較嚴重（即達到“犯罪程度”）的侵害受教育權的行為進行懲治，而行政責任則更多地被表述為“行政處分”（如第74-76條、第78條、第79條），似乎更加傾向于被認定為一種內部行政處理而排斥了司法審查的可能性。因此，《教育法》中所規(guī)定的對于侵害少數(shù)民族受教育權的懲治方式更多的是一種民事責任[27]。然而，在很多情況下，侵害少數(shù)民族受教育權的行為主體往往是具有行政主體資格或者應當適用行政法予以規(guī)制的，統(tǒng)一適用民事責任的做法無疑使這一部分主體的侵權行為游離于司法審查之外。[28]因此，對于少數(shù)民族受教育權的司法救濟問題，尚待進一步的探討。

其次，實施環(huán)節(jié)中的諸多方面尚不盡如人意。第一，法律對于少數(shù)民族受教育權的保護規(guī)定并沒有得到下位法的良好貫徹。在量上，下位法并沒有根據(jù)法律的相關規(guī)定厘定少數(shù)民族受教育權的內涵和外延，造成該權利從概念到制度的無端虛化。而上述法律作為少數(shù)民族受教育權保護的原則和綱領，也由于沒有得到下位法的有效支持而淪為徒具原則、綱領外殼的空架子，更遑論在實踐中產生既定的效果。在質上，上述法律對于少數(shù)民族受教育權的規(guī)定缺乏實際操作性，看上去與憲法條文的宣示狀態(tài)并無本質差別，更未規(guī)定相關的法律責任與之相適應。試問如此一批既難以操又無有效制裁條款對實施予以保障的法律條文，如何擔當實現(xiàn)少數(shù)民族受教育權全方位保護目標的重任？第二，有些條文的規(guī)定脫離實際，根本難以貫徹。如《民族區(qū)域自治法》第37條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關自主地發(fā)展民族教育，掃除文盲，舉辦各類學校，普及九年義務教育，采取多種形式發(fā)展普通高級中學教育和中等職業(yè)技術教育，根據(jù)條件和需要發(fā)展高等教育，培養(yǎng)各少數(shù)民族專業(yè)人才。民族自治地方的自治機關為少數(shù)民族牧區(qū)和經濟困難、居住分散的少數(shù)民族山區(qū)，設立以寄宿制為主和助學金為主的公辦民族小學和民族中學，保障就讀學生完成義務教育階段的學業(yè)。辦學經費和助學金由當?shù)刎斦鉀Q，當?shù)刎斦щy的，上級財政應當給予補助。”一方面，雖然規(guī)定了民族自治地方的自治機關有義務發(fā)展本地的民族教育，但是我國民族自治地方大多經濟發(fā)展落后，財力有限，如何能夠切實貫徹該條的要求？另一方面，雖然規(guī)定了當?shù)刎斦o張時上級財政的補助責任，且不提上級財政是否有能力進行補助，即使有能力，那么具體的補助標準、補助程序、補助分配規(guī)則又為何？可見，即使是有限的這幾條保護少數(shù)民族受教育權的條文，在實踐中也頗難真正實現(xiàn)。

3、行政法規(guī)的層面

前文曾經提到了幾個關于少數(shù)民族受教育權保障的行政法規(guī)，通過分析其內容就可以直觀地發(fā)現(xiàn)，其內容間的趨同性嚴重，且都體現(xiàn)出比較寬泛、空洞的特點，可以說，現(xiàn)行的行政法規(guī)中關于少數(shù)民族受教育權的根本沒有起到將法律加以細化、確認和完善的應有效果。因此，從廣度上而言，行政法規(guī)的規(guī)定范圍有限，更多的是對相關法律條文的“依樣畫葫蘆”；從深度上而言，現(xiàn)行的行政法規(guī)也未從內容具體化、規(guī)范操作化等方面完成與相關法律進行良好銜接的立法任務。況且，非但在內容上與法律趨于雷同，其效力又低于法律，這種行政立法的實施現(xiàn)狀，的確令人堪憂。

行政法規(guī)層面的另一個問題，在于行政法規(guī)法律化的問題。由于位階上高低有別，倘若行政法規(guī)的規(guī)定能夠上升為法律，那么對于少數(shù)民族受教育權的保護無疑是十分有利的。問題是，是否所有關于少數(shù)民族受教育權的行政法規(guī)都需要法律化？這需要進一步的分析?！读⒎ǚā返?6條第二款對行政法規(guī)的使命（或者說功能）作了明確規(guī)定：“行政法規(guī)可就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。”可見，第一項的內容既包括對法律的細化規(guī)定也包括對執(zhí)行法律的規(guī)定，而后一項屬于國務院的既有職權。因此，第一相中關于對法律進行細化的內容和第二項的內容，在重要性達到一定的程度后，國務院是可以申請全國人大及常委會以既有的行政法規(guī)為基礎制定相關法律的，亦即具有“行政法規(guī)法律化”的必要與可能，而對于第一項中為了便于執(zhí)行法律而制定的行政法規(guī)，從立法的投入產出比來看則并不一定要上升為法律?；氐缴贁?shù)民族受教育權保護的問題上，對于以上的規(guī)范類型實際上均有涉及。因此，不應籠統(tǒng)地強調“保護少數(shù)民族受教育權的行政法規(guī)法律化”的問題，而是應當具體情況具體分析。

4、地方性立法的層面

前文已經指出，我國的少數(shù)民族分布可以分為實行民族區(qū)域自治地方的少數(shù)民族和散雜居少數(shù)民族兩類。這兩類少數(shù)民族受教育權的保護因影響因素的差異而體現(xiàn)出諸多不同。因此，有必要分別予以分析。

首先，實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族受教育權的保護。實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族受教育權的保護的最大優(yōu)勢，在于能夠利用自治條例、單行條例等法律形式進行集中、細致的規(guī)制。而目前利用自治條例和單行條例保護少數(shù)民族受教育權的現(xiàn)狀卻難以令人滿意。第一，自治區(qū)一級的自治條例至今仍尚付闕如?？v觀我國自治區(qū)自治條例的制定歷程，雖然持續(xù)達幾十年之久，但至今仍未有一部自治條例出臺，究其原因，多種多樣，但有一點是可以肯定的——自治區(qū)自治條例的遲遲難產，嚴重阻礙了民族自治地方諸多工作的展開和深入，其中就包括少數(shù)民族受教育權的保護問題。雖然目前五大自治區(qū)普遍采用地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等方式試圖替代自治條例的規(guī)制內容，但是這些通用性立法形式與自治條例相比難以突出民族區(qū)域自治與實行民族區(qū)域自治制度的少數(shù)民族相關權益的保護。因此，在適當時候重啟自治區(qū)自治條例的制定工作對于實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族的受教育權的保護具有重要意義。[29]第二，自治區(qū)一級的教育單行條例已取得相當?shù)陌l(fā)展，如廣西壯族自治區(qū)1992年通過的《廣西壯族自治區(qū)教育條例》。而寧夏回族自治區(qū)則在這一方面走在了兄弟自治區(qū)的前列，出臺了一些列關于教育的單行條例，對本區(qū)的少數(shù)民族受教育權作了全方位的保護，如1993年頒布的《寧夏回族自治區(qū)義務教育條例》、2001年頒布的《寧夏回族自治區(qū)民族教育條例》、2004年頒布的《寧夏回族自治區(qū)教育督導條例》等。但是，尚有部分自治區(qū)沒有關于民族教育的單行條例，這無疑是需要填補的空白所在。第三，自治州、自治縣一級的自治條例雖然大多涉及了少數(shù)民族受教育權的保護問題，然而相關條文的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性，大多是上位法甚至是其他民族自治地方相關規(guī)定的翻版，難以實現(xiàn)切實的保護作用。第四，自治州、自治縣一級的單行條例較為發(fā)達，不但覆蓋面廣，而且能夠根據(jù)本自治地方的客觀情況進行較為細致的規(guī)定，具有良好的可操作性。自治州層面的如1994年的《延邊朝鮮族自治州朝鮮族教育條例》、2003年的《黔西南布依族苗族自治州教育條例》、1997年的《甘肅省臨夏回族自治州教育條例》、1999年的《云南省紅河哈尼族彝族自治州民族教育條例》等。自治縣層面的如1995年的《大廠回族自治縣教育條例》、1999年的《甘肅省東鄉(xiāng)族自治縣教育條例》等。綜上，在地方性立法層面實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族的受教育權的保護問題主要集中在自治區(qū)自治條例的制定和自治區(qū)教育單行條例的完善上面。

其次，散雜居少數(shù)民族受教育權的保護問題。前文已經涉及，這類立法主要是各省市制定的《城市民族工作條例》（如《黑龍江省城市民族工作條例》）或對國務院制定的《城市民族工作條例》的具體實施的規(guī)定（如《四川省<城市民族工作條例>實施辦法》）。與民族自治地方對于少數(shù)民族受教育權的保護制度相比，散雜居少數(shù)民族受教育權的保護至少在如下方面處于劣勢。第一，由于不像民族區(qū)域自治地方那樣擁有全國統(tǒng)一的《民族區(qū)域自治法》這樣一種基本法律，使得散雜居少數(shù)民族的權益保障問題一直呈現(xiàn)位階低、散而雜的特點。這對于散雜居少數(shù)民族受教育權的保護無疑是非常不利的。因此，雖然基層立法比較充分，但只是量有余而質不足，難以真正實現(xiàn)對散雜居少數(shù)民族受教育權的良好保護。第二，從內容上看，現(xiàn)行的散雜居少數(shù)民族的受教育權保護制度基本脫胎于國務院的《城市民族工作條例》，這只是一部籠統(tǒng)地對全國各城市的民族工作予以規(guī)定的行政法規(guī)，且不說效力等級偏低，更重要的在于它并不是一部專門規(guī)定散雜居少數(shù)民族受教育權的規(guī)范性法律文件。因此，將該條例進行細化規(guī)定的過程中對散雜居少數(shù)民族受教育權保護問題的涉及的深度和細度也就可想而知了。第三，由于缺乏統(tǒng)一的全國性立法為指導，使得各地對于散雜居少數(shù)民族受教育權的保護制度千差萬別，雖然這是由于各地的客觀實際造成的，但是卻在事實上造成了同樣的散雜居少數(shù)民族受教育權在各地所得到的保護廣度和程度均不平等的狀態(tài)，這無疑不利于我國少數(shù)民族受教育權實現(xiàn)均衡發(fā)展之最終目標的實現(xiàn)。

（四）造成當前少數(shù)民族受教育權保護制度不足的原因分析

一般說來，受教育權的保護涉及主體有三，即國家（包括立法機關、教育機構、用人單位）、受教育者和受教育者的監(jiān)護人，而對于造成當前少數(shù)民族受教育權保護制度不足的原因分析，至少也應當從以上三個方面入手。此外，筆者還將從其他因素的角度作一簡要分析。

1、國家法制作為的不足

首先，立法上的欠缺。通過前文的分析可以清楚地發(fā)現(xiàn)，目前立法的不完善是我國少數(shù)民族受教育權法律保護所面臨的最大問題所在。不論是中央立法還是地方立法，不論是原則綱領性立法還是實際操作性立法，都或多或少地存在一些不進入任意的地方。這主要是由如下原因導致的。第一，對少數(shù)民族受教育權進行法律保護的理念偏差。我國對于民族工作的規(guī)制長期以來是按照政策手段為主、法律手段為輔的思路展開的，這在特定的歷史條件下契合了對民族工作靈活性的要求，但也在另一方面造成了民族政策飽受變化過于頻繁且權威性不足的困擾。改革開放以來，尤其是現(xiàn)行《憲法》和《民族區(qū)域自治法》出臺之后，這一現(xiàn)象得到了逐步扭轉。國家也逐漸認識到民族工作法制化是在新時期維護民族團結、促進民族交流、實現(xiàn)各民族共同發(fā)展的根本手段，于是一批各個層級的民族立法紛紛出臺，從客觀上促進了民族工作法制化進程的實現(xiàn)。但是從目前的情況來看，有關的法律規(guī)定仍然較為抽象，許多對少數(shù)民族受教育權的發(fā)展產生過重大影響的舉措仍是以相關的政策、文件為依托的。可見，民族工作法制化的進程依然“路漫漫其修遠”。第二，少數(shù)民族受教育權的法律保護研究不足，直接導致立法實踐的滯后?？v觀坊間的既有研究成果，雖然有部分關于少數(shù)民族受教育權的論文，但數(shù)量仍然十分有限，質量仍然有待提高。而關于少數(shù)民族受教育權的專題式的著作，似乎也當推本書為開創(chuàng)先河之作。理論研究的滯后必然為實踐的發(fā)展帶來消極影響。第三，我國關于少數(shù)民族受教育權既有立法十分單薄，完善工作量大任重，非在一時間得以很好地解決。因為前期“欠債”過多，必然會加大完善性工作的規(guī)模和難度。第四，我國的立法技術上有待提高。我國立法技術粗糙，與法治發(fā)展水平、立法體制、立法人員水平等諸多因素息息相關，除了少數(shù)民族受教育權之外，在其他各門各類立法中幾乎都有明顯的印記。立法技術的提高顯然也不是一朝一夕能夠實現(xiàn)的，而是需要經歷一個漫長的積累和轉變過程。

其次，司法上的欠缺。這主要體現(xiàn)為在侵犯受教育權的案件中司法介入嚴重不足。第一，《教育法》所規(guī)定的對侵害受教育權的行為進行的司法救濟主要與民事責任相對應，而且更多地被限定在人身權和財產權的范圍內，因此實際的保護作用十分有限。因此，對于受教育者影響更為巨大的教育行政機關、高等學校受侵害教育權的案件的司法救濟還需要行政訴訟的介入。雖然目前尚未出現(xiàn)具有重大影響的侵害少數(shù)民族受教育權的行政訴訟，但“田永訴北京科技大學案”、“劉燕文訴北京大學案”等一些列關于受教育權行政訴訟救濟的案例無疑已經為我們找到了一條切實可行的實踐之路?？梢灶A計，缺少行政訴訟的加入，少數(shù)民族受教育權的保護的目標將難以實現(xiàn)。第二，即使是進入行政訴訟程序的受教育權案件也由于相關司法制度的缺位而面臨“同案不同判”的尷尬境地?？梢姡嚓P司法制度的迅速完善是確保少數(shù)民族受教育權免受侵害的又一有力屏障。

2、受教育者意識有待提高

隨著社會主義法治建設事業(yè)的不斷向前邁進，我國公民的權利意識已經極大覺醒，公民自覺維護自身合法權益免受侵害的案例也越來越多。毋庸置疑，對于一項法律制度的進步而言，完善的立法、妥當?shù)膱?zhí)法、有效的司法都是外源性的推動力，而只有權利人個人權利意識的本質提高，才是決定該制度進步能否產生飛躍效果的內源性動力。雖然我國公民權利意識覺醒與提高的趨勢不斷發(fā)展，但是由于地處偏僻、文化水平有限、經濟不發(fā)達、信息交流不通暢等諸多因素的共同影響，我國少數(shù)民族群體的權利意識還在很大程度上落后于發(fā)達地區(qū)甚至全國平均水平。在受教育權的論域中，一方面表現(xiàn)為受教育者自己不愿意接受教育[30]，另一方面表現(xiàn)為當自己的受教育權面臨非法侵害的時候，大多數(shù)少數(shù)民族公民未能建立良好的權利維護意識，這就導致他們往往缺乏能動地同侵害權利的行為相斗爭以維護自己的受教育權。這一點在少數(shù)民族地區(qū)女童受教育權的實現(xiàn)所面臨的問題上表現(xiàn)得尤為突出。許多少數(shù)民族傳統(tǒng)的生產、生活方式和落后的觀念習俗，培養(yǎng)了女性的弱化人格和低水平的認知。在人格上，農村女孩從呱呱落地時起,就不斷受到親朋、鄰里以及社會各方面的暗示———女不如男，且耳聞目睹并親身體驗到因性別不同而受到的不公平待遇，并不斷加深了女童對女不如男的認識，逐步形成自卑心理。心理上的自卑導致自我期望值低下和自我肯定意識弱化。這些不良心理潛移默化地感染并麻痹著女童，成為她們上學的嚴重心理障礙。[31]可見，少數(shù)民族受教育者權利意識普遍低下的現(xiàn)狀，的確令人憂慮。

3、受教育者監(jiān)護人的觀念尚須進步

眾所周知，受教育者（尤其是義務教育階段的受教育者）能否實現(xiàn)其受教育權，很大程度上取決于其監(jiān)護人。然而，在許多少數(shù)彌足受教育者的監(jiān)護人的觀念中，是不大支持受教育者接受教育的。當然其中一部分是由于家庭經濟不堪重負的原因，而除此之外，還有許多其他因素值得深思。

首先，“讀書無用論”的影響。在少數(shù)民族群體中很多傳統(tǒng)觀念認為讀書無用，送孩子去讀書是浪費時間和金錢，遠不如習得一技之長更有價值。[32]因此，很多適齡少數(shù)民族受教育者逐漸疏遠了正規(guī)教育。根據(jù)最近的報道，由于就業(yè)壓力空前巨大，社會上更是彌漫著一種“畢業(yè)即失業(yè)”的悲觀論調，直接導致今年高考報名人數(shù)大幅下滑，許多應屆高中畢業(yè)生放棄高考而另求生路，其中以西部地區(qū)尤為嚴重。而在放棄了高考的畢業(yè)生大軍中，又有相當一部分比例是少數(shù)民族學生。雖然放棄高考并不意味著必然放棄受教育權，但是“讀書無用論”的影響可見一斑。

其次，少數(shù)民族地區(qū)“重男輕女”的落后觀念根深蒂固，導致大量少數(shù)民族女生的受教育權被剝奪。女性是社會的主體結構之一，沒有了女性，整個社會及其發(fā)展必然會失衡。由于我國傳統(tǒng)的性別教育歧視，尤其是西部少數(shù)民族特有的文化習俗以及少數(shù)民族認識水平的影響，西部地區(qū)少數(shù)民族女童一生下來就處在家庭和社會的邊緣。在很多人的意識中，女孩是別人家的人，沒有必要操心，任其自然成長。女性的社會功能和作用被定格為繁衍種族，而且要以生下男孩為榮，其余的社會化問題統(tǒng)統(tǒng)被擱淺，受教育的問題也就無法提到議事日程上。在這種認識的影響下，許多女孩只要懂得一些簡單家政即可，會生孩子、會操持家務、會服侍自己的男人成了她們一生全部的教育內容。即便是被送到學校里，其目的也只是為認識幾個字而已，所以受教育的生命極其短暫。[33]

最后，許多民族的傳統(tǒng)宗教理念制約了少數(shù)民族受教育權的發(fā)展。如前文提到的云南西雙版納地區(qū)的傣族全民信仰南傳上座部佛教，把佛寺不僅當成宗教的活動場所，而且當成教育機構和學習文化的場所，甚至認為宗教教育重于學校教育。按照宗教傳統(tǒng)，傣族男孩到了七八歲時都要進入佛寺幾年接受佛寺教育，主要學習佛經和傣族語文。男童進入佛寺后，社會角色也隨之發(fā)生了巨大變化。這樣的學生難以理智區(qū)分佛寺的和尚角色與學校的學生角色，或完全以和尚的角色替代學生角色，導致其接受學校教育的觀念和意識較弱，行為也與學校學習的要求格格不入。此外，傣族的宗教節(jié)日很多，佛寺一有宗教活動，這些學生大多數(shù)要回寺念經，傣族男生也要參加相關的活動，所以，傣族男生請假曠課的情況較為普遍，將學校教育放在無足輕重的位置。[34]

4、其他因素分析

除了上述主要的因素之外，一些客觀因素的存在也是導致少數(shù)民族受教育權的法律保護難以實現(xiàn)的重要原因。這里僅以經濟因素和自然因素為例。

首先，經濟因素。少數(shù)民族大多分布在我國比較偏僻的地區(qū)，往往經濟落后、交通不便已成為少數(shù)民族地區(qū)的代名詞。這一方面導致當?shù)卣呢斦志o張[35]，即使法律明文規(guī)定各級財政要對本地的教育給予足夠的支持，但當?shù)卣３s也只能是“心有余而力不足”；另一方面，地域經濟的落后導致人民收入有限，客觀上也嚴重阻礙了少數(shù)民族受教育權的保障與實現(xiàn)。在地方財政捉襟見肘的情況下，國家的教育類補貼也就顯得杯水車薪。教育經費不足，教學設施、師資力量等諸多重要方面也就必然會受到沖擊。因此，探索新的教育財政解決方案以充實少數(shù)民族地區(qū)的教育經費才是從根本上解決經濟落后的少數(shù)民族地區(qū)受教育權保護問題的關鍵。

其次，自然因素。第一，某些環(huán)境因素對人體本身的影響阻礙了少數(shù)民族受教育權的實現(xiàn)。如自然環(huán)境因素對受教育權利意識的影響在云南西雙版納地區(qū)表現(xiàn)尤為明顯。西雙版納地區(qū)屬熱帶季風氣候，十分適宜動植物的生長，因此該地區(qū)居民普遍成熟得較早。在這種情況下，尚處在受教育階段的學生特別是女生的性意識萌發(fā)較早，早婚現(xiàn)象突出，故而學生常常會因為結婚而放棄學業(yè)。[36]第二，惡劣的自然條件對少數(shù)民族受教育權的影響。在廣大的山區(qū)和牧區(qū)，人口相對稀少，少數(shù)民族群眾居住分散，往往方圓幾十公里乃至上百公里內的適齡學生需要在一個學校里就讀，這就使得求學之路極為艱辛。雖然許多地方通過興辦寄宿制學校汗環(huán)節(jié)這一問題，但是緊張的資金基礎又使得該方案的具體施行舉步維艱，更何況對于一些年齡比較小的學生而言，過早的住校生活又會加劇他們對于上學的抵觸情緒，形成惡性循環(huán)。

四、我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度的完善

我國少數(shù)民族受教育權保護法律制度的完善問題是一項系統(tǒng)而龐雜的研究課題，牽涉范圍廣，影響因素復雜。因此，在此實難對其作一個全面而細致的探討。筆者擬根據(jù)如下思路進行展開。一是我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度自身的完善，這又可分為法律意識和法律制度兩個方面；二是相關保障制度的完善，這主要是關于確保主體法律制度得以良好實現(xiàn)的邊緣制度的問題。前者是完善少數(shù)民族受教育權保護的主要方面，后者則是為完善目標的實現(xiàn)保駕護航的必要條件。因此，兩者各有側重，不可偏廢。

（一）我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度自身的完善

1、少數(shù)民族受教育權法律意識的進化

在談到某一法律制度的完善的時候，法律意識的進化與變革往往被人們所忽略。事實上，制度本身只是一紙文字，需要人們發(fā)揮主觀能動性加以利用才能真正獲得生命力，因此，相當?shù)姆梢庾R可以說是某項法律制度的生命，是法律規(guī)范“從紙上走到地上”的關鍵因素，更是完成從“法的實施”向“法的實現(xiàn)”轉化的鑰匙。少數(shù)民族受教育法律意識的進化，主要可從國家、少數(shù)民族受教育者、少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人三個方面著手。

首先，國家內涵下各主體的少數(shù)民族受教育法律意識。第一，國家的法制機關應當端正對于少數(shù)民族受教育權的態(tài)度，從切實的角度在立法、司法兩方面提高自己的相關法律意識。在立法上，要深刻歷屆少數(shù)民族教育立法的重要意義和巨大影響，提高對少數(shù)民族教育立法的重視程度。我國正處于經濟社會的轉型時期，社會生活各方面都在面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的觀念意識和既有的法律規(guī)范在面對這種局的大變革的時候已顯得力不從心。因此，一大批代表嶄新觀念、調整嶄新關系的法律規(guī)范亟需被制定實施。然而，立法資源從來都是極為有限的，如利用在有限的立法資源最大限度地發(fā)揮法律調節(jié)的效果，是長期以來擺在立法機關面前的頭號難題。“立法無小事”，如何將立法任務排除先后有序完成？牽涉廣泛，難以抉擇?；仡櫸覈牧⒎v程，在改革開放之初隨著經濟的迅速轉型與發(fā)展，我國民商事立法和經濟立法獲得了長足發(fā)展；隨后由于依法治國、依法行政等先進理念的引入，行政立法也迎來了嶄新的繁榮時代。然而，時至今日，我國的民族立法卻依然屈指可數(shù)，除了本世紀初對于《民族區(qū)域自治法》的修訂之外，近十年來再難找出全國范圍大規(guī)模的民族立法活動。立法的滯后已經嚴重阻礙了我國民族法制的進步與發(fā)展。綜合性民族立法尚且如此，更遑論具有專門性的少數(shù)民族受教育權立法。當前對于民族立法的錯誤認識有二，一是認為當前的重中之重在于保障經濟的發(fā)展和廣義上的社會主義法治建設，民族立法的重要性和迫切性均有限；二是認為民族關系錯綜復雜，變化繁復，相比較法律而言，更適宜采用政策性手段加以調整。因此，必需切實轉變立法上對于民族立法乃至少數(shù)民族教育立法的認識誤區(qū)，切實實現(xiàn)我國少數(shù)民族受教育權保障制度的法制化。在司法上，不僅是對于少數(shù)民族受教育權的保護，即使是對寬泛意義上的受教育權的保護都存在比較明顯的司法消極主義傾向[37]。前文已經提及，司法審查對于憲法權利的保障具有至關重要的意義，司法消極主義的蔓延對于少數(shù)民族受教育權保護事業(yè)的打擊無疑也是致命的。而司法權對少數(shù)民族受教育權保護制度的勃興，又在很大程度上仰仗于立法（實體法和程序法）的完善。但從意識角度而言，司法機關應當深刻體會到受教育權對于受教育者尤其是少數(shù)民族受教育者的重大意義，更多地以“救濟權利”的心態(tài)而不是“裁決糾紛”的心態(tài)[38]受理相關的訴訟案件。第二，教育行政機關與其他有關機關對于少數(shù)民族受教育權保護的意識的提高。前文已經指出，目前少數(shù)民族受教育權的保護制度更多地是仰仗各類政策來實現(xiàn)的。雖然從政策的隨意性、弱權威性等方面而言其并不適于作為調整民族問題的主要手段，但是一方面從我國已經以政策為主要手段的現(xiàn)實來看，最實際的方式莫過于在不斷優(yōu)化相關政策的基礎上再逐步實現(xiàn)法制化；另一方面，在法律規(guī)定具體實現(xiàn)的過程中，政策手段也確實具有法律手段所不具備的作用。因此，在制定有關少數(shù)民族受教育權的政策的時候，制定機關必需提高認識，端正態(tài)度，認清政策手段的本質價值：對于目前尚屬法律空白的問題及時以適宜的政策加以補充，對于已經有法律規(guī)制但實施性欠缺的問題也要及時作出具體的規(guī)定和安排，為少數(shù)民族受教育權法律保護制度的真正實現(xiàn)保駕護航。此外，切實理解少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展至于全體中華民族實現(xiàn)偉大復興的重要意義，摒棄那種認為發(fā)展少數(shù)民族教育是對少數(shù)民族地區(qū)和群眾的“恩惠”、興辦少數(shù)民族教育阻力重重又得不償失等錯誤觀念，真心實意地通過各種方式的采用存世少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展產生質的扉頁，從而保護少數(shù)民族受教育權的實現(xiàn)。第三，用人單位要努力克服就業(yè)過程中對少數(shù)民族人員的歧視，引導少數(shù)民族教育健康、良性地發(fā)展。其一，在當今社會，雖然民族平等已經被寫入憲法，雖然民族平等的意識已經有了極大的提高，但是對少數(shù)民族的歧視事件仍時有發(fā)生。這一點也體現(xiàn)在少數(shù)民族群眾就業(yè)的過程之中。我國于2007年通過的《就業(yè)促進法》第28條明確規(guī)定“各民族勞動者享有平等的勞動權利。用人單位招用人員，應當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。”首次將少數(shù)民族的平等就業(yè)權正式寫入了法律文本。眾所周知，從功利主義的視角來看，當前教育的價值更多地依靠受教育者的就業(yè)反映出來，倘若民族歧視普遍存在于就業(yè)中，無疑會極大損害民族教育價值的直接彰顯，進而對少數(shù)民族受教育權的保護構成極大阻力。雖然《就業(yè)促進法》涵蓋了就業(yè)過程中的民族平等問題，但其法律責任僅有一條簡單的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”具體應提起何種訴訟？又應承擔何種責任？諸多重要問題的語焉不詳，這對于就業(yè)過程中民族歧視觀念的校正是極為不利的。其二，對于學歷種類、學位高低的歧視會間接影響少數(shù)民族群眾的就業(yè)，進而阻礙少數(shù)民族受教育權的發(fā)展。目前有的招聘單位對學歷種類和學位高低的問題要求頗高，遠遠超出相關招聘崗位的實際需求，從而產生了大量的歧視案件[39]。更重要的在于，由于基礎教育的長期滯后，少數(shù)民族群眾的文化水平普遍不高，擁有正規(guī)大學學歷和高學歷的少數(shù)民族群眾更是少之又少，這種對于學歷種類和高低的歧視，便影響了少數(shù)民族群眾的正常就業(yè)，從而反過來阻礙少數(shù)民族受教育權的保護與實現(xiàn)。就業(yè)對于教育的反作用是常常容易被人們忽視的方面，希望以上的簡要分析能夠引起有關方面及權社會的足夠重視。

其次，少數(shù)民族受教育者要切實提高自己的權利意識，認識到受教育權不但是憲法賦予的權利，在義務教育階段更是憲法設定的義務。憲法第46條明確規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。第一，從個人角度來說，受教育權是個人實現(xiàn)發(fā)展的關鍵性權利，必須認真予以對待。在少數(shù)民族受教育權的保護問題上，這種意識的主要體現(xiàn)在與讀書無用論、重男輕女思想甚至某些悠遠流傳的民族習慣法相對抗的層面上。從時代社會發(fā)展的角度而言，受教育權需要被極大張揚；而從民族傳統(tǒng)思維的角度看，受教育權又常常被慣例所窒息。因此，少數(shù)民族受教育權利意識的培養(yǎng)和發(fā)展絕不僅僅是幾部法律、幾項優(yōu)惠政策所能實現(xiàn)的，更主要的是在于少數(shù)民族群體自身權利意識和法律意識的緩慢進步——首先把接受教育視作一種權利，進而為了該權利的實現(xiàn)而與傳統(tǒng)觀念相抗爭。第二，從整個中華民族的角度來說，少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展是全體中華民族共同進步的不可或缺的環(huán)節(jié)，保護少數(shù)民族受教育權就是確保中華民族偉大復興得以實現(xiàn)的重要保障。因此，應當從各種角度、采用各種方式引導少數(shù)民族落后教育觀念的轉化。

最后，少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人有關意識的培養(yǎng)和提高。作為對少數(shù)民族受教育著影響最大、最直接的群體，少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人落后的教育意識已經在事實上構成阻礙少數(shù)民族受教育權實現(xiàn)的重要阻礙之一。前文曾對于少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人幾種主要的落后思想類型作了分析。從實踐的角度看來，這些思想的阻礙作用在高等教育階段和職業(yè)教育階段顯得更為突出。正如少數(shù)民族受教育者自身權利意識的養(yǎng)成和發(fā)展一樣，少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人對于被監(jiān)護人受教育權利的認識也是一個漫長的漸進過程：首先認識到受教育是憲法和法律賦予被監(jiān)護人的神圣權利，進而認識到自己有義務協(xié)助被監(jiān)護人實現(xiàn)其受教育的權利。當然，意識的轉變同諸多客觀條件是分不開的，所以外界的主要作用就在于提供盡可能適宜的教育環(huán)境促成少數(shù)民族受教育者的監(jiān)護人對于被監(jiān)護人受教育權的認識實現(xiàn)合理、合法的轉變。

2、少數(shù)民族受教育權保護法律制度的完善

法律手段是保護少數(shù)民族受教育權的主要方式?？v觀目前的相關法律制度，不論從質上還是量上，不論從范圍上還是深度上都存在巨大的完善與發(fā)展的空間。按照位階的高低，可從如下方面進行切入。

首先，憲法的層面。作為一項憲法權利，對少數(shù)民族受教育權進行保護效果最直接的莫過于在憲法層面的直接救濟。對于憲法權利的憲法救濟，在憲法學界曾經展開了持續(xù)數(shù)年的大討論，期間出現(xiàn)了憲法的司法化、違憲審查、憲法訴訟、憲法權利訴訟等諸多觀點[40]，并對具體的制度建構作了較為深入的研究。但是，最然憲法權利的直接保障模式具有直接而顯著的效果，但是這一模式與中國施行的憲政模式卻處處顯得格格不入，最終，最高院和全國人大在2008年底叫停了相關的研究。筆者認為，應當正確對待直接保障模式的價值和地位。其一，從本質上而言，直接保障模式在憲法權利的保護效果上無疑要遠強于我國當實行的間接保障模式。[41]其二，從現(xiàn)有客觀情況來看，我國在短期內難以建立有效的直接保障制度，因此應當在現(xiàn)有間接保障模式的基礎上，切實完善相關法律制度的構建。對于少數(shù)民族受教育權而言，雖然并沒有被憲法第二章明確列舉，但實際上是作為憲法非真正未列舉權存在的，其效力與憲法已列舉權并無本質區(qū)別。因此，要切實將少數(shù)民族受教育權作為一項重要的憲法權利予以對待。

其次，法律的層面。根據(jù)間接保障模式的要求，憲法權利保障的實現(xiàn)至少氛圍兩個階段，一是憲法權利能夠被完整地轉化為法律權利，準確地還原立憲原意，這主要對應的是立法過程；二是被轉化的法律權利被很好地實施和保護，促使其真正實現(xiàn)，這主要對應的是司法的過程。在這兩點中，立法的完善無疑占據(jù)著核心地位。這又可以分為既有法律的完善和新的法律的制定兩個方面。就現(xiàn)有制度的完善而言，根據(jù)前文的分析，最主要的問題莫過于法律條文的規(guī)定原則性過強、實際操作性過弱。這與我國的法制大環(huán)境相關，更是我國當前立法的一個通病。其原因多種多樣，既包括立法規(guī)模范圍過大，又包括立法技術有限；既涉及立法觀念落后，又涉及立法定位偏差。雖然我們不能指望全國層面的法律對每項有關少數(shù)民族受教育權的制度都作出具體的操作性規(guī)定，但從立法分工的情況來看，法律一級的規(guī)范性文件應當盡量周延少數(shù)民族受教育權的基本內涵范圍，為下級立法的補充和細化提供依據(jù)。就新法律制度對少數(shù)民族受教育權的補充與完善而言，又可分為民族類立法和教育類立法兩個方面。第一，民族類立法的補充和完善。依前所述，我國的少數(shù)民族人群大致可以分為聚居實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族和散雜居少數(shù)民族兩種。雖然目前民族區(qū)域自治地方的民族立法仍有許多疏漏，但是由于《民族區(qū)域自治法》的重要地位和指導性作用，對于民族自治地方少數(shù)民族權利的保障力度仍然遠大于對散雜居少數(shù)民族權利的保障。一方面，在立法上這是極不平衡的。目前涉及散雜居少數(shù)民族權益集中保障的最高法律文件只是行政法規(guī)[42]。規(guī)范效力層級過低直接影響了散雜居少數(shù)民族群眾受教育權的實現(xiàn)效果。另一方面，在現(xiàn)實中，散雜居少數(shù)民族受教育權的保護較之實行民族區(qū)域自治的少數(shù)民族更加復雜和困難，也就更需要統(tǒng)一的、有效的法律保護。綜上，應當在適當?shù)臅r候制定《散雜居少數(shù)民族權益保障法》，將散雜居少數(shù)民族權益的保障提升到一個嶄新的高度。當然，在謀求散雜居少數(shù)民族權益的保障立法實現(xiàn)巨大突破的同時，也不能忽略民族區(qū)域自治立法的進一步發(fā)展。可以說，實施民族區(qū)域自治的少庶民去權利保障和散雜居少數(shù)民族權益的權利保障是發(fā)展我國少數(shù)民族權利保障的“飛天兩翼”，兩者各有側重，不可偏廢。第二，教育類立法的補充和完善。“雖然我國已在《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《教育法》、《義務教育法》等法律中對民族教育問題進行具體規(guī)定，但目前仍缺乏專門針對少數(shù)民族教育的法律和法規(guī)，就使法律在保障少數(shù)民族教育時變得軟弱無力，并且出現(xiàn)了許多立法空白。”[43]目前學界有指定《少數(shù)民族教育法》和《少數(shù)民族高等教育法》兩種主張。雖然這兩部法律都對少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展至關重要，但將它們同步制定出臺顯然是不現(xiàn)實的。這就出現(xiàn)了兩個問題，一是在立法資源極為緊張的情況下優(yōu)先制定何者的問題；二是制定的新法與既有法律規(guī)范相互銜接的問題。對于先制定哪部法律問題，我們不妨審視一下現(xiàn)有教育立法的制定歷程。我國現(xiàn)行主要教育立法有四，即《義務教育法》（1986年）、《教育法》（1995年）、《職業(yè)教育法》（1996年）和《高等教育法》（1999年）。從內容上來看，《教育法》肩負將受教育權從憲法權利法律化的重任，而義務教育、職業(yè)教育、高等教育作為我國教育制度的三大主要分類可以視為是對《教育法》的具體深化，即形成了以《教育法》為綱，其他三部分類教育法為內容的法律體系；從制定時間上來看，除了《義務教育法》由于特定歷史時期的需要而提早出臺外，其他的部類教育法均在《教育法》頒布之后陸續(xù)出臺。綜上，筆者認為，不論從理論關系還是實踐需要，都應當首先制定《少數(shù)民族教育法》，從而構建起我國民族教育制度的主框架，進而再陸續(xù)制定《民族高等教育法》[44]、《民族義務教育法》等民族類教育法，最終形成民族教育立法的完整架構。對于新制定的法律與既有法律規(guī)范相互銜接的問題，實際上并不復雜。因為既有的法律大多只是規(guī)定了民族教育的綱領原則，且各部法律之間的內容趨同，可以視為民族教育立法的本質定位，新制定的法律就在既有綱領和原則的基礎上對相關制度進行細化與完善。

再次，行政法規(guī)的層面。雖然《立法法》對行政法規(guī)的立法任務作了多元化的規(guī)定，但是從保護少數(shù)民族受教育權的視角來看，行政法規(guī)的主要任務還是在于對法律進步完善和細化兩個層面上，也就是說，行政法規(guī)在少數(shù)民族受教育權保護問題上更多地是充當權宜性、過渡性立法的角色。筆者在此無意對如何進行相關行政法規(guī)制定的問題作細化探討，但是有一點需要特別提到，即作為中央人民政府，國務院既是行政法規(guī)制定的主體，又是行政政策制定的主體。這就產生了對于某項具體的少數(shù)民族受教育權保護問題而言，究竟是選擇行政法規(guī)還是行政政策作為具體手段的問題?；蛟S許多人認為這并不是一個問題，因為行政法規(guī)的權威性、穩(wěn)定性與行政政策的靈活性、時效性各有利弊，完全可以依照實際情況作出適當?shù)倪x擇。但是，從目前的情況來看，由于在制定的過程中，行政政策較之行政法規(guī)更為便捷，因此國務院往往具有一種選擇行政政策作為施政途徑的潛在傾向。這與依法行政的理念是格格不入的。因此，在可能的情況下，國務院在調整有關少數(shù)民族受教育權的關系時應當有意識地選擇行政法規(guī)作為意志表達途徑，這方能契合少數(shù)民族受教育權保護法制化的趨勢。對于這一點，下文中仍會提及。

最后，地方性立法的完善。地方性立法是整個少數(shù)民族受教育權法律制度與實踐的接合面，因此地方性立法的完善對于少數(shù)民族受教育權的保護效用也就最為直接。從目前地方性立法對少數(shù)民族受教育權的保護來看，其范圍、深度、細致性、可操作性都要高于中央立法的層面，但是仍有許多尚待完善的之處。第一，就民族自治地方而言，主要是民族自治立法的進一步完善。在自治區(qū)的層面，雖然有的自治區(qū)已經出臺了關于民族教育的單行條例，但自治條例仍尚付闕如。從法律制度上來看，自治條例可謂一個自治區(qū)的“小憲法”，其統(tǒng)領全區(qū)立法結構、樹立全區(qū)立法原則的作用是仍和其他法律文件都無法代替的。“蛇無頭則不行”，自治區(qū)自治條例的缺位導致自治區(qū)相關立法結構的分散與紊亂，不利于少數(shù)民族受教育權系統(tǒng)保護的開展。此外，自治區(qū)由于兼具自治條例制定主體和地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的制定主體的雙重身份，在立法實踐中產生了許多普適的地方性立法對自治條例的不合理替代，這也是在保障少數(shù)民族受教育權過程中需要注意的方面。在自治州、自治縣的層面，關于少數(shù)民族受教育權保護的立法已經取得了長足進步，與自治區(qū)層面的相關立法相比，自治州、自治縣的立法雖然效力層級較低，但是更完善、更具體、更具操作性。因此，該級立法的完善主要是從協(xié)調州際、縣際立法差異，加強少數(shù)民族受教育權保護力度的角度入手。第二，就散雜居少數(shù)民族受教育權保障的地方性立法而言，主要應把精力集中在空白制度的填補上。前文已經反復提及，對于散雜居少數(shù)民族受教育權的法律保護不論從中央還是從地方來說都有相當大的完善空間。更重要的在于，即使是地方性立法，對于散雜居少數(shù)民族受教育權的保障也距民族區(qū)域自治地方的相關立法程度和水平落后甚多。如果說對于聚聚在大城市中某一區(qū)域的少數(shù)民族的受教育權的保障相對容易的話，那么對于完全分散在非民族地方的各山鼠民族受教育權的保護則更加任重道遠。因此，從某種意義上來說，對于散雜居少數(shù)民族受教育權的保障比民族自治地方少數(shù)民族受教育權的保障更加重要，也更加急迫。

（二）保證少數(shù)民族受教育權法律制度順利實施的其他方面的完善

前文已經指出，少數(shù)民族受教育權大致可分為學習的權利、義務教育的無償化、受教育機會均等以及接受本民族語言文化教育四個方面。除了法律的規(guī)定之外，以上四方面的實現(xiàn)還有賴于其他一些因素的影響。其中最為主要的就是政策因素和財政因素。

首先，政策因素。前文涉及了許多少數(shù)民族受教育權保護論域內政策和法律之間的關系的論述。但是切入的角度往往是政策與法律內在的銜接與補充關系。這里想強調的是政策對于法律實現(xiàn)的外在保障關系。如，我國長期以來堅持貫徹落實普法教育的政策，隨著普法教育在少數(shù)民族群眾中的深入展開，少數(shù)民族對受教育權的認識不斷提高并產生了質的變化——他們逐步認識到受教育權既是憲法賦予的權利又是憲法規(guī)定的義務，既是憲法權利又是法律權利，既是我國規(guī)定的權利有又是國際人權公約規(guī)定的權利，既是受教育者所享有的實現(xiàn)的權利又是受教育者的監(jiān)護人負擔的幫助實現(xiàn)的義務……又如，正在進行的“國家貧困地區(qū)義務教育工程”， 是我國有史以來規(guī)模最大的基礎教育工程。為此，中央財政投入較多的資金，以支持貧困地區(qū)、民族地區(qū)發(fā)展義務教育。一期工程中央和地方投入資金共125億元，實施范圍集中在852個貧困縣。一期工程取得了巨大效益,再投入中央?？?0億元，實施二期“義教工程”。通過這一過程，極大地改善了西部地區(qū)特別是西部少數(shù)民族地區(qū)中小學的辦學條件，緩解了家境貧窮的少數(shù)民族學生上學的后顧之憂，促進了少數(shù)民族教育的快速發(fā)展。[45]再如，國家實行的對于少數(shù)民族考生的高考加分政策，《國務院實施<民族區(qū)域自治法>若干規(guī)定》明確要求：各類高等學校面向民族自治地方招生時,招生比例按規(guī)模同比增長并適當傾斜。對報考專科、本科和研究生的少數(shù)民族考生,在錄取時應當根據(jù)情況采取加分或者降分的辦法，適當放寬錄取標準和條件,并對人口特少的少數(shù)民族考生給予特殊照顧。多年來，各地、各高等學校在招生、錄取過程中，對少數(shù)民族和民族地區(qū)的學生一直實行這一傾斜政策，對少數(shù)民族高等教育的發(fā)展產生了積極的作用。[46]

其次，經濟因素。“巧婦難為無米之炊”，雖然法律上規(guī)定了諸多保障少數(shù)民族受教育權的制度和措施，但是由于我國少數(shù)民族地區(qū)的經濟發(fā)展普遍落后，地方財政異常緊張，往往導致各級部門面對入不敷出的財政而“望法興嘆”，許多家境貧困的少數(shù)民族學生也由于學費負擔過重而被迫輟學。地方經濟的發(fā)展和財政收入的增加是一個漫長的過程，應當在地方財政之外謀求新的教育資金籌集方式，以保障少數(shù)民族受教育權的切實實現(xiàn)。為解決好西部農村特別是西部少數(shù)民族地區(qū)適齡兒童的就學問題和“留得住”的問題，2003年《國務院關于進一步加強農村教育工作的決定》提出，爭取全國農村義務教育階段家庭經濟困難學生都能享受到“兩免一補”（免除學雜費、免費提供教科書和補助家庭經濟困難寄宿生生活費[47]），努力做到不讓學生因家庭經濟困難而失學。早在2005年初就開始在一些少數(shù)民族地區(qū)開展試點,然后逐步推向西部地區(qū)乃至全國。2005年底，國務院決定深化農村義務教育經費保障機制改革，從2006年春季學期開始，免除西部地區(qū)農村義務教育階段學生學雜費，2007年春季學期擴大至全國所有農村義務教育階段學生。同時，繼續(xù)對義務教育階段家庭經濟困難學生免費提供教科書，并補助寄宿生生活費。這一政策對少數(shù)民族地區(qū)基礎教育發(fā)展意義重大，具有里程碑的作用。2005年有1633萬農村兒童包括少數(shù)民族、民族地區(qū)兒童享受了這一政策，2006年有4880萬農村義務教育階段學生都免除了學雜費。與此同時，免費提供教科書的政策也是先在少數(shù)民族地區(qū)開始實施并逐步擴大到全國的。2005年全國1797萬中小學學生享受了這一政策，其中西部少數(shù)民族地區(qū)的大部分學生都享受了這一政策，目前，全國義務教育階段的學生都開始享受免費教科書這一政策。另外，為了支持家庭經濟困難的寄宿制學生的學習，中央還實行了寄宿生生活補助政策，目前大部分少數(shù)民族寄宿學生都享受了這一政策。[48]可見，這類經濟類政策的實行對于少數(shù)民族受教育權的保護起到了重要而積極的作用。此外，筆者認為，少數(shù)民族教育資金缺口也可以通過吸收民間資本甚至境外資本的方式來補足。如《職業(yè)教育法》第21條規(guī)定：“國家鼓勵事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人按照國家有關規(guī)定舉辦職業(yè)學校、職業(yè)培訓機構。境外的組織和個人在中國境內舉辦職業(yè)學校、職業(yè)培訓機構的辦法，由國務院規(guī)定。”這個思路完全可以擴大到少數(shù)民族教育的其他領域進行變通適用。當然，具體的操作方式還有待進一步的深入研究。

五、我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度的發(fā)展趨勢簡述

（一）少數(shù)民族受教育權保護規(guī)范化

雖然現(xiàn)今我國少數(shù)民族受教育權的保護已經走出了一條具有鮮明中國特色的制度道路，但這條路的各方面的質量還有待進一步提高，其中一個突出的方面就體現(xiàn)在規(guī)范性的欠缺上。

首先，對少數(shù)民族受教育權法律保護事業(yè)的發(fā)展缺乏系統(tǒng)性的規(guī)劃。我國立法的一大通病就在于立法規(guī)劃意識的缺乏。事實上，很多有待調和的社會矛盾和有代理是混的社會關系都是長期存在的，立法者應當從一個相當?shù)母叨葘@一系列有待法律規(guī)制的事項作一統(tǒng)領性的把握，然后綜合各方面的客觀情況制定切實、有效、可行、循序漸進的立法規(guī)劃，從而實現(xiàn)立法資源的優(yōu)化利用和最佳的立法投入產出比。但是，就目前我國的少數(shù)民族受教育權立法實踐而言，對立法規(guī)劃的重視程度仍然十分有限，即使作了一定的規(guī)劃，也往往以短期規(guī)劃為主，缺少長期的、通盤的考量。于是我們經?？匆娏⒎C關在面對某一情況時“手忙腳亂”地開始制定法律，然而當制定工作完成的時候，由于法的時滯效應作祟，新出臺的規(guī)范往往就已經落后于實踐需要了?？梢?，規(guī)范立法規(guī)劃的相關工作，是少數(shù)民族受教育權法律保護的重要前提。

其次，對某項少數(shù)民族受教育權進行保護的手段選擇缺乏規(guī)范標準。當前我國對少數(shù)民族受教育權進行保護的現(xiàn)狀可以歸納為“政法并立，政法不分”。所謂“政法并立”，是指政策手段和法律手段并用。從兩種手段所具有的不同特點和側重來看，這本是一種較為科學的模式。然而我國在實踐中偏偏又存在“政法不分”的現(xiàn)象，即何種事項采用法律手段規(guī)制，何種事項又選擇政策手段調整，幾乎們有固定的規(guī)范性標準可言。由此一來，政策和法律兩種手段之間互相配合、互為補充的和諧的內在統(tǒng)一關系被打破，對少數(shù)民族受教育權的具體保障方式就自然呈現(xiàn)紊亂狀態(tài)。因此，亟需制定一整套具有較強操作性的手段選擇規(guī)則，來規(guī)范少數(shù)民族受教育權保護的制度構架建設。

最后，進一步規(guī)范少數(shù)民族受教育權進行保護的程序性事項。這主要是指關于少數(shù)民族受教育權保護的具體法律核政策在實施過程中的程序規(guī)范性問題。學界普遍認為，正當程序是法律的生命。但是我國目前的少數(shù)民族教育立法對于具體規(guī)定的實施程序的規(guī)制幾乎空白，這十分不利于這些法律規(guī)范的具體實現(xiàn)。另外，相關政策的具體實施程序也至關重要。舉例來說，目前許多關于少數(shù)民族受教育權的保護政策都涉及到中央財政資金的轉移支付，如果缺乏具體的程序規(guī)制，不但易于滋生新的腐敗，更重要的在于這將使中央對少數(shù)民族受教育現(xiàn)狀的改善效果大為削弱，進而阻礙少數(shù)民族教育事業(yè)的發(fā)展。

（二）少數(shù)民族受教育權保護法制化

前文對于該問題已經有所涉及。需要指出的是，這里強調的是“法制化”而非“法律化”。“法律化”的內涵較為單純，僅指有關少數(shù)民族受教育權保護的制度都應該以法律作為唯一的載體和表達方式，這顯然是一種過于絕對的觀點。而“法制化”的內涵則科學的多，它強調少數(shù)民族受教育權保護手段盡可能地以法律為主，但也不排除其他調整方式的合理使用。具體說來有如下幾點。

首先，少數(shù)民族受教育權保護的制度構架應以法律規(guī)范為基礎。也就是說，主要的原則、趨向、模式的規(guī)定應盡量實現(xiàn)法律保留。這是依法治國的本質要求，也是順應少數(shù)民族受教育權保護發(fā)展的趨勢。

其次，舉措重大、影響范圍廣泛、意義深遠的新制度建立應當采用法律的形式，或者暫時無法進行立法的，也應當在替代性政策實施之后盡快開展立法的工作。

最后，少數(shù)民族受教育權保護法制化并不排斥政策手段的合理運用。因為政策具有靈活性、及時性、補充性等諸多法律手段無法具備的有點，對于法律手段失靈的特定問題往往會產生意想不到的積極效果。因此，能否準確把握少數(shù)民族受教育權保護法制化的內涵，能否科學順應少數(shù)民族受教育權保護法制化的趨勢，將是我國少數(shù)民族受教育權的發(fā)展與完善程度的關鍵因素之一。

（三）少數(shù)民族受教育權保護多元化

當今社會是一個多元化的群體，各種社會關系調整方式的發(fā)展也呈現(xiàn)出多元化趨勢，少數(shù)民族受教育權的保護也不例外。一般說來，少數(shù)民族受教育權的保護主要在如下方面呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢。

首先，保護方式的多元化。法律雖然是少數(shù)民族受教育權保護制度的主體，但這并不妨礙保護手段多元化的發(fā)展趨勢，除了法律手段之外，政策規(guī)定、利益誘導等多種方式也都在少數(shù)民族受教育權的保護過程中發(fā)揮了富有成效的作用。前文對此屢有涉及，此處不贅。

其次，少數(shù)民族受教育權保護制度構成主體的多元化。從憲法理論來看，少數(shù)民族受教育權屬于公民的社會權利，這類權利的一大特點就在于往往需要國家的積極作為而實現(xiàn)。因此，在傳統(tǒng)的少數(shù)民族受教育權保護過程中，規(guī)制的重點經常被擊中在國家的興辦教育和幫扶義務上。誠然，國家對少數(shù)民族教育事業(yè)的投入是決定少數(shù)民族受教育權實現(xiàn)程度的關鍵，但這并不意味著我們可以忽略對其他對少數(shù)民族受教育權實現(xiàn)息息相關的主體的規(guī)制。國家和學校只是教育的提供者，而學生作為教育的接受者、學生的監(jiān)護人作為對學生受教育權的實現(xiàn)具有重要的影響者，都是長期以來被我們忽視的重要方面。前文曾對這兩類主體作了較為深入的分析，可以說正是在少數(shù)民族受教育權保護多元化趨勢的影響下所作的全新嘗試。

最后，少數(shù)民族受教育權保護制度關注主體的多元化。我國的少數(shù)民族有聚居和散雜居兩種，但是由于憲法和法律對民族區(qū)域自治制度的“格外垂青”，在提到少數(shù)民族受教育權的保護問題時，更多考慮到的是民族區(qū)域自治地方少數(shù)民族受教育權的保護，而若有若無地忽略了散雜居少數(shù)民族受教育權的保障問題。這種注意力上的偏差也完整體現(xiàn)在現(xiàn)行的民族教育立法之中。我們說，較之民族區(qū)域自治地方的少數(shù)民族而言，散雜居少數(shù)民族受教育權利的保護更加復雜、更加兼具、更加薄弱，也更加急迫。因此，可以預見，在今后相當長的一段時期內，我國少數(shù)民族教育立法將先傾向于散雜居少數(shù)民族受教育權保護制度的集中強化，最終實現(xiàn)散雜居少數(shù)民族和民族區(qū)域自治地方少數(shù)民族受教育權保護的均衡發(fā)展。

（四）少數(shù)民族受教育權保護國際化

隨著我國加入WTO，我國法律制度與域外相關制度、經驗之間的聯(lián)系更加緊密，互動更加活躍。目前，我國已經加入了《世界人權宣言》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，作為當今全球兩個主要的人權保護公約，其間諸多關于民族平等權、受教育權的條款對于我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度的完善具有重要的借鑒和指導意義。[49]如《國際人權宣言》第2條規(guī)定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區(qū)別”；第7條規(guī)定：“人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害”；第26條規(guī)定：“人人都有受教育的權利，教育應當免費，至少在初級和基本階段應如此。初級教育應屬義務性質。技術和職業(yè)教育應普遍設立。高等教育應根據(jù)成績而對一切人平等開放。”而《經濟、社會、文化權利國際公約》第13條也規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有受教育的權利。它們同意，教育應鼓勵人的個性和尊嚴的充分發(fā)展，加強對人權和基本自由的尊重，并應使所有的人能有效地參加自由社會，促進各民族之間和各種族、任重或宗教團體之間的了解、容忍和友誼，和促進聯(lián)合國維護和平的各項活動。”

除此外，少數(shù)民族受教育權保護國際化的趨勢還體現(xiàn)在我國對于外國相關領域的法律制度與實踐經驗的借鑒上面。一方面，民族平等權與受教育權已經被普遍列入各國憲法的保障范圍，有大量的國外制度以資借鑒；另一方面，許多作為多民族國家的西方發(fā)達國家的人權保障歷史都遠較我國悠久，期間積累的大量經驗更是我國少數(shù)民族受教育權法律保護制度發(fā)展的充盈養(yǎng)分。

當然，在少數(shù)民族受教育權保護國際化的趨勢下，有些問題也使我們尤其需要注意的。首先，必需嚴格從我國的客觀實踐出發(fā)，有選擇地對國際上先進的理念、制度予以借鑒。在法的移植的過程中最常見的問題就是移植后的法律制度“水土不服”，這是一味引進而忽略本國實際的典型體現(xiàn)。要避免這種情況的發(fā)生，就必須堅持以我國的客觀情況為依據(jù)和標準，可以說，這一過程更多地應體現(xiàn)為“嫁接”而非“移植”。其次，堅持以我國自有的少數(shù)民族受教育權保護制度為主體，力圖在學習、借鑒域外經驗的基礎上逐步建立有中國特色的少數(shù)民族受教育權保護制度。最后，除了“引進來”之外，我們還應關注“走出去”，即將我國少數(shù)民族受教育權保護過程中的經驗與心得有意識地向域外傳遞，在各種制度模式相互交流的過程中實現(xiàn)自我完善與飛躍。
 本文出自熊文釗教授主編的《少數(shù)民族受教育權保護研究》（中央民族大學出版社2010年1月版），系根據(jù)筆者負責撰寫的第八章內容修改而成。 
 【作者簡介】
鄭毅，中央民族大學法學院博士研究生、法治政府與地方制度研究中心助理研究員。
 【注釋】
 [①]周偉：憲法基本權利：原理·規(guī)范·應用，法律出版社2006年版，第310頁。
[②]陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社，2008年版，第303頁。
[③]事實上，在許多西方國家，義務教育制度都有著較為悠久的歷史。如法國1791年憲法第一篇即規(guī)定：“應行設立和組織為全體公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育應當是免費的，此類教育機會夠應按王國區(qū)劃的配合漸次分布之。”1918年德國魏瑪憲法第四章“教育及學校”對義務教育也作了較為細致的規(guī)定。
[④]這三點內容同樣可參見陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社，2008年版，第303-304頁。
[⑤]參見吳宗金、張曉輝主編：中國民族法學，法律出版社2004年版，第329-330頁。
[⑥]關于憲法未列舉權的相關問題，可參見王廣輝：論憲法未列舉權利。載《法商研究》，2007年第5期。
[⑦]參見鄭毅：憲法權利刑事法律保障研究，中央民族大學法學院憲法與行政法專業(yè)2009級碩士學位論文。值得注意的是，為了更加契合語境，原文中的“行政保護制度”在本文被表述為“政策保護制度”。
[⑧]對憲法條文表述上的歸納，可參見鄭賢君.權利義務相一致原理的憲法釋義——以社會基本權為例。中國法學會憲法學研究會2007年年會的提交論文。
[⑨]參見孫百才、張善鑫：我國發(fā)展少數(shù)民族教育的重大舉措與主要經驗，載《西北師大學報》（社會科學版），2009年1月。
[⑩]從全國性的教育立法而言，主要包括《義務教育法》、《高等教育法》、《律師法》等等；從全國性的民族立法而言，主要是2001年新修正的《民族區(qū)域自治法》；從全國性的程序保障立法而言，《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律的相關條文也對少數(shù)民族受教育權的司法救濟提供了一定程度的保障。關于該問題，下文還有更為詳細的論述。
[11]如國務院制定的《民族鄉(xiāng)行政工作條例》、《城市民族工作條例》、《關于進一步加強貧困地區(qū)、民族地區(qū)女童教育工作的十條意見》等等。
[12]參見陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社，2008年版，第307-308頁。
[13]羅爽、蘇金燕：西部少數(shù)民族地區(qū)受教育權利意識的現(xiàn)狀、問題與對策，載《中國教師》，2009年3月。
[14]比較典型的研究成果如梁榮根：論受教育權的行政訴訟救濟，載《廣東廣播電視大學學報》，2004年第6期；又如盛勁松、李華耕：受教育權的民事救濟，載《希望月報》，2007年12月；等等。但是這類研究成果一般是以普遍意義上的受教育權為視角的，尚待向少數(shù)民族受教育權領域的進一步細化和滲透。
[15]《教育法》第10條規(guī)定，國家根據(jù)少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展教育事業(yè)。
[16]陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社，2008年版，第308頁。據(jù)筆者的了解，目前這三種模式中以第二種“以民族語授課為主，加授漢語”所受到的挑戰(zhàn)和阻力最大。這主要是由于漢語言文化的比較強勢地位所造成的。如內蒙古自治區(qū)的蒙語學校招生規(guī)模逐年萎縮，家長從未來升學、就業(yè)、發(fā)展諸多綜合性因素考量，都更愿意讓孩子進入漢語學校就讀。這對于蒙語言文化的傳承和發(fā)展無疑是極為不利的，而單純的政策性強制顯然又不可取。筆者認為只有使就業(yè)發(fā)展與民族語言的教學構成良性互動機制，才能從根本上引導“以民族語授課為主，加授漢語”的模式走出目前的困境。對于這一點，在下文中還會有詳細的論述。
[17]胡肖華教授曾對這些制度進行了較為詳細的歸納總結，參見胡肖華憲法訴訟原論，法律出版社2002年版，第103-106頁。另外，湘潭大學的歐愛民副教授也采用了類似的分析方法。參見歐愛民：破譯憲法的實踐密碼，法律出版社2006年版，第85-92頁。
[18]這部分內容參見陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社，2008年版，第309-312頁。
[19]在高端人才的培養(yǎng)上，全國部分高校還實施了“民族骨干計劃”，對于報考民族骨干計劃的碩士生、博士生實行降分錄取、免學費、提供補助等優(yōu)惠政策。筆者所在的中央民族大學每年都會在碩博招生計劃中劃出相當一部分名額用于招收報考“民族骨干計劃”的學生。
[20]目前，全國性的民族大學共有6所，地方性的民族學院還有更多。
[21]“非真正未列舉權利”是指當人們主張某項應當受憲法保障的基本權利時，該項基本權利雖未規(guī)定在憲法列舉的基本權利之中，但可以從憲法明確規(guī)定或所列舉的基本權利之中引申出來，或者包含在已經列舉的基本權利的保護范圍論憲法未列舉權利內，或者在已經列舉的基本權利的“有效射程”之內。“半真正未列舉的權利”是指某項所謂的基本權利的部分內容已經在列舉的基本權利的保護范圍之內，但卻不能將其完全涵蓋其中，需要由憲法中的基本權利概括條款提供進一步的補充保護時，該基本權利就屬于半真正未列舉的基本權利。“真正未列舉權利”是指當人們主張某項應當由憲法保障的基本權利，而該基本權利既沒有為憲法明確列舉，也沒有為憲法的概括條款所規(guī)定，更不能由憲法已經列舉的基本權利之中推衍出來。參見王廣輝：論憲法未列舉權利，載《法商研究》2007年第5期。筆者認為，參考以上定義，本書所探討的少數(shù)民族受教育權實際上屬于“非真正未列舉權”。
[22]如筆者曾在一篇文章中指出：“一國的法律規(guī)范結構在理論上呈現(xiàn)正金字塔型，憲法處于該結構的塔尖，總領其他一切法律規(guī)范；各級法律、法規(guī)等規(guī)范性文件按照各自的法律位階依次縱向排列，最后在金字塔的底部完成理論對實踐中可能出現(xiàn)的一切法律關系的周延性覆蓋。但是當部門法在某一法律關系的調整上結構性缺失時，只有位于最高層次的憲法進行‘越級的關懷’，才可能在一定期間內、一定程度上繼續(xù)維持該對于實踐中的一切法律關系的周延性覆蓋。”這實際上是認為應當采用“以間接保障模式為主，以在必要情況下賦予憲法規(guī)范直接適用性作為有效補充”的權利救濟模式設計。參見鄭毅：淺析憲法對公民基本權利保護之完善——從界定準違憲責任的視角，載《法制與社會》2007年第8期。
[23]2008年12月中下旬，最高人民法院廢除了一部分司法解釋，其中對被譽為“中國憲法司法化第一案”的“齊玉苓案”所做的司法解釋赫然在列，學界普遍認為這或許意味著中國的憲法司法化之路“一去不返”。與此同時，全國人大常委會也已非正式的方式叫停學界關于憲法司法化問題的研究，持續(xù)近十年的關于“中國憲法直接適用問題”的研究戛然而止，不禁令人扼腕唏噓。
[24]例如前文提到的《楚雄彝族自治州民族教育條例》，共8章49條，對于少數(shù)民族受教育權的保護作了較為細致的規(guī)定，但這在全國范圍內卻是比較少見的。
[25]如廣東省、北京市、上海市、重慶市、吉林省、云南省等均出臺了《散居少數(shù)民族權益保障條例》，在效力等級上均屬于省級政府規(guī)章。
[26]如有的學者提出制定一部《少數(shù)民族高等教育法》，參見胡建川：中國《少數(shù)民族高等教育法》立法初探，載《高等教育與學術研究》，2008年第9期。筆者認為，這一建議只涉及到少數(shù)民族高扥教育法制化，忽略了少數(shù)民族義務教育、少數(shù)民族高職教育等其他領域，從統(tǒng)籌協(xié)調立法資源的角度看來，還是制定一部統(tǒng)一的《少數(shù)民族教育法》更為適宜。當然，該論文的觀點仍不失于一次對于少數(shù)民族受教育權保護法制化問題的有益探索。
[27]這一點在《教育法》中也有較為明確的規(guī)定，該法第81條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。”
[28]事實上，近來在我國各地紛紛出現(xiàn)的在校學生狀告母校的案件已經說明了這一問題的嚴重性，雖然我國的《行政訴訟法》并未將這部分案件納入行政訴訟的受案范圍，但是隨著行政法學中“特別權力關系”理論的嶄新發(fā)展以及我國司法實踐的需要，這類案件已經成為我國行政訴訟制度中一類重要的研究對象。有學者也曾對此進行過專題研究，參見湛中樂：高等教育與行政訴訟，北京大學出版社2003年版。
[29]國家民委已經有計劃地重啟自治區(qū)自治條例制定工作的先期調研，2008年由中央民族大學法學院陸平輝副教授承擔的國家民委課題《自治區(qū)自治條例制定過程中的問題研究》（GY-2008-077）就對此展開了細致的調研和論證，筆者有幸參與了該課題并對相關問題進行了較為深入的研究。
[30]如有學者曾對這一問題進行了田野調查，在訪談中深化了了解——有老師反映：“我們這兒的學生很喜歡在外面游蕩，每天都會有學生不來上課，跑出去玩摩托車，家長不管，老師也管不了。”“也有一些學生，其實他家里還是能供得起上學的，但是還是觀念上覺得讀書無用，就不來上學。”“曾經有個學生考上了一所本科大學，卻因為路途遙遠，放棄了去上大學的機會。類似的情況還不少。”參見羅爽、蘇金燕：西部少數(shù)民族地區(qū)受教育權利意識現(xiàn)狀、問題與對策，載《中國教師》，2009年3月。
[31]陳化育，陳中蕾：西部少數(shù)民族貧困地區(qū)女童教育的艱難與抉擇，載《青海民族學院學報》（社會科學版），2009年4月。
[32]羅爽、蘇金燕：西部少數(shù)民族地區(qū)受教育權利意識現(xiàn)狀、問題與對策，載《中國教師》，2009年3月。
[33]陳化育，陳中蕾：西部少數(shù)民族貧困地區(qū)女童教育的艱難與抉擇，載《青海民族學院學報》（社會科學版），2009年4月。
[34]羅爽、蘇金燕：西部少數(shù)民族地區(qū)受教育權利意識的現(xiàn)狀、問題與對策，載《中國教師》，2009年3月。
[35]有學者將民族自治地方的財政現(xiàn)狀歸納為四點，即財政收入規(guī)模小、財政支出需求大、“吃飯型財政”嚴重、財政自給水平低。參見熊文釗主編：大國地方：中國民族區(qū)域自治制度的新發(fā)展，法律出版社2008年版，第253-257頁。
[36]羅爽、蘇金燕：西部少數(shù)民族地區(qū)受教育權利意識的現(xiàn)狀、問題與對策，載《中國教師》，2009年3月。
[37]雖然近年來隨著“齊玉苓案”、“田永訴北京科技大學案”、“劉燕文訴北京大學案”等一系列教育類訴訟被廣大媒體熱炒，但我們必需理智地認識到，這些案例之所以被熱炒，恰恰由于它們是眾多教育類訴訟中少數(shù)幾個判決學生勝訴的案例。而更多的教育類訴訟事實上要么被拒之于法院大門之外、要么被裁定駁回起訴、要么被判決敗訴，既是少數(shù)原告方勝訴的，也往往是給予憲法上受教育權之外的其他理由（如被訴學校在開除學生的過程中違反程序等）而作的判決。
[38]前一種心態(tài)更多的傾向于司法機關對被侵害的弱勢權利的救濟與恢復，而后一種心態(tài)則是指法院嚴格依照“居中裁判”的理念機械判決。在很多情況下，法院能否擺正自己的未知，對于權利保障本身具有重要的影響。
[39]如，2003年12月3日，重慶市人事局與市政府辦公廳在其發(fā)布的招錄秘書的啟事中要求學歷為普通高校大學本科以上學歷。2004年1月5日，市人事局在媒體上刊登2004年報考國家公務員錄用簡章，只針對普通高校應屆本科以上畢業(yè)生。梁衡與其他自考生認為，政府機關、人事部門對自考生的歧視行為將對自考生在社會上產生不良的影響。2005年重慶市取消了該規(guī)定。參見周偉：憲法基本權利：原理·規(guī)范·應用，法律出版社2006年版，第311頁“注釋[34]”。
[40]這些觀點的代表性著作依次為：王磊：憲法的司法化，中國政法大學出版社2000年版；莫紀宏：違憲審查的理論與實踐，法律出版社2006年版；胡肖華：憲法訴訟原論，法律出版社2002年版；陸平輝：憲法權利訴訟研究，知識產權出版社2008年版。
[41]事實上，在實行直接保障模式的國家往往兼有間接保障模式。典型的如德國。德國憲法所規(guī)定的公民權利一方面被大量的法律具體化，轉化為法律權利而進入一般訴訟。但是當這一途徑無法實現(xiàn)權利保障的最終效果，即《德國憲法法院法》所謂的“窮盡其他一切救濟”時，權利人則可以憲法權利為依據(jù)直接提起憲法訴訟。因此，憲法層面的保障實際上是作為法律權利保障的補充而存在的。
[42]雖然有學者從憲法和法律的相關條文中引申出散雜居少數(shù)民族權利的保障，但一來這些內容并沒有明確出現(xiàn)在憲法和法律文本之中，二來這些規(guī)范過于分散，缺乏規(guī)模效益，難以實現(xiàn)切實的保障效果。有關內容可參見陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社2008年版，第98-104頁。
[43]陸平輝：散居少數(shù)民族權益保障研究，中央民族大學出版社2008年版，第318頁。
[44]有學者曾對《民族高等教育法》的立法問題進行了細致的研究，參見胡建川：中國《少數(shù)民族高等教育法》立法初探，載《高等教育與學術研究》，2008年第9期。
[45]參見孫百才、張善鑫：我國發(fā)展少數(shù)民族教育的重大舉措與主要經驗，載《西北師大學報》（社會科學版），2009年1月。
[46]參見孫百才、張善鑫：我國發(fā)展少數(shù)民族教育的重大舉措與主要經驗，載《西北師大學報》（社會科學版），2009年1月。
[47]事實上，我國的《義務教育法》并未對“義務”的范圍除了免除學雜費之外是否還涉及免除書本費用以及學費補助的問題進行規(guī)定，“兩免一補”政策的施行無疑起到了很好的補充作用。這一點是有域外經驗可以參照的。如日本憲法第26條第二款規(guī)定：“義務教育無償實行之”，雖然一般理解為“不征收學費之意”，但自1963年以來，依據(jù)《關于義務教育諸學校之教科書免費措施的法律》的規(guī)定，教科書均是免費發(fā)放的。參見【日】蘆部信喜著、高橋和之增訂：憲法（第三版），林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第240頁。我國也有學者對學費制度引發(fā)的憲法問題作了深入的探討，參見歐愛民：破譯憲法的實踐密碼——基本理論·分析方法·個案考量，法律出版社2006年版，第247-268頁。
[48]參見孫百才、張善鑫：我國發(fā)展少數(shù)民族教育的重大舉措與主要經驗，載《西北師大學報》（社會科學版），2009年1月。
[49]另外，我國也已經加入了《公民權利和政治權利國際公約》，該公約也對少數(shù)民族受教育權的保障有極大的借鑒意義，但目前該公約尚未在我國生效。