一、引發(fā)思考的案例
案例一： 陳某與周某原來系夫妻關(guān)系，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因做生意欠下了近十萬元的債務(wù)。后兩人在法院主持調(diào)解下協(xié)議離婚，只是在法院調(diào)解時雙方并未提及十萬元債務(wù)問題。五年后，該院在一起陳某作為被執(zhí)行人的案件中，發(fā)現(xiàn)陳某和周某在協(xié)議離婚時隱瞞了債務(wù)，認為陳某、周某的協(xié)議侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，遂啟動了再審程序，對離婚案件中的財產(chǎn)部分及債權(quán)債務(wù)部分進行再審。再審中，陳某和周某均稱當初確實存在十萬元債務(wù)，但兩人當時已經(jīng)協(xié)商好了分擔(dān)份額，即對此債務(wù)負擔(dān)并無爭議，故無須法院審理，目前，十萬元債務(wù)已歸還了大部分。再審?fù)徶?，陳某與周某表示將繼續(xù)想辦法按當初的約定歸還欠款，不希望法院審查并確認債務(wù)負擔(dān)。法院遂作出了維持原審調(diào)解書的判決。

案例二： 李某與王某在夫妻關(guān)系存續(xù)期間因共同生活所需欠下他人許多債務(wù)，后兩人感情破裂，女方李某起訴要求離婚。在人民法院調(diào)解下，雙方達成離婚協(xié)議，其中就債務(wù)五萬元約定由王某負擔(dān)四萬元，李某負擔(dān)一萬元。一年后，人民法院在另一起由李某與王某的債權(quán)人起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)其中有一筆債務(wù)就近八萬元。人民法院遂認為李某與王某的離婚協(xié)議有規(guī)避債務(wù)的情形，決定對離婚案件中的財產(chǎn)部分進行再審。再審中，法院發(fā)現(xiàn)李某與王某的債務(wù)也不止十三萬元，李某講大約有十五萬元，而王某講或許有十八萬元甚至更多，具體數(shù)字，兩人都說不清楚，更無法就債務(wù)承擔(dān)問題達成協(xié)議，導(dǎo)致法院很是為難。

案例三： 原告古某訴被告丁某、傅某債務(wù)糾紛案。1997年至1998年間，傅某與古某做生意欠下古某4.2萬元債務(wù)，立有字據(jù)一張。兩被告系夫妻關(guān)系。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間擁有價值5萬元的一套住房及其他財產(chǎn)。2000年6月間，兩被告辦理了離婚手續(xù)，約定財產(chǎn)歸女方丁某所有，債務(wù)歸男方傅某所有。2001年4月，丁某將房屋登記至自己名下，并聲明共有人為傅某。后丁某用該房屋作抵押擔(dān)保向銀行借款。法院認為，傅某與丁某協(xié)議離婚時，約定房屋、家具等財產(chǎn)全部歸女方丁某所有，侵犯了債權(quán)人古某的合法權(quán)益，兩被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為無效。遂判決傅某欠古某貨款4.2萬元，由丁某在房屋范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[①]

二、問題的提出

看完上述三則案例，總讓人有一種不可名狀的感覺，法律的運用似乎是非常機械的，人民法院對離婚案件的裁判似乎也沒有確定力。于是，自然而然地會引發(fā)一些思考，產(chǎn)生一些疑問：夫妻協(xié)議離婚一定得就債務(wù)負擔(dān)進行協(xié)商嗎？如果協(xié)商一致了，其效力如何？而若協(xié)商不成，人民法院應(yīng)否對夫妻共同債務(wù)的負擔(dān)進行分配，其依據(jù)是什么？

關(guān)于夫妻離婚訴訟中的法院分配債務(wù)負擔(dān)問題，多年來一直為理論界和實務(wù)界爭論不休的話題之一，有人甚至主張讓債權(quán)人作為離婚案件訴訟中的第三人參加訴訟，以解除法官裁判時的困惑。然而，這終究未能得到立法的認同。其實，法院分配夫妻債務(wù)之不妥當性問題，至少在十年前就有人指出來并提出了建議，主張法院在審理離婚案件時，不應(yīng)涉及具體的債務(wù)處理。[②]直至近日，仍不斷有人呼吁法院審理離婚案件沒有必要審理夫妻對外債務(wù)。[③]但為何時至今日，人民法院處理離婚案件仍然對分割夫妻債務(wù)念念不忘而難以割舍呢？有鑒于此，筆者也想步他人后塵，為離婚案件可拋棄審理債務(wù)負擔(dān)吶喊幾句，只不過筆者將從另外一個視角提出自己的見解。

《中華人民共和國婚姻法（修正案）》[④]增補了夫妻財產(chǎn)約定制的具體內(nèi)容，其中的第十九條規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”由此可見，夫或妻有將財產(chǎn)約定之內(nèi)容告知債權(quán)人的義務(wù)，否則其債務(wù)仍及于夫妻二人。這樣規(guī)定與我國《合同法》第八十四條關(guān)于“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意”的精神是一致的，體現(xiàn)了民法誠實信用的基本原則，既能保護夫妻的合法財產(chǎn)權(quán)益，又能維護第三人的利益和交易安全。但是，《婚姻法》也同時留給我們一些遺憾，如：在夫妻約定財產(chǎn)制的內(nèi)容中，對于夫妻財產(chǎn)的管理、使用、收益、家庭生活費用的負擔(dān)及債務(wù)清償責(zé)任等可否約定未予明確規(guī)定，而且，《婚姻法》第十九條第三款的規(guī)定往往有可能侵害夫妻一方本人或該方的債權(quán)人的利益。因為夫妻共同生活，彼此之間互有日常家事代理權(quán)，故一方對外所負的債務(wù)也可能屬于夫妻共同債務(wù)。再比如，《婚姻法》對夫妻共同債務(wù)的清償未規(guī)定責(zé)任形式。實務(wù)上僅是依據(jù)民法上的理論而進行的推導(dǎo)，從而認為夫妻應(yīng)就共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，卻并無婚姻法上的明確規(guī)定。根據(jù)民法原理，離婚時夫妻對共同債務(wù)協(xié)議分別負擔(dān)的，也應(yīng)當對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。當然，這些問題中，有的并非本文所論述的話題，但我們必定要將作為夫妻財產(chǎn)制內(nèi)容一部分的夫妻共同債務(wù)，放在整個《婚姻法》的框架內(nèi)進行分析。

正因為《婚姻法》存在上述缺憾，才會導(dǎo)致審判實踐中的觀點不一，裁判不一?！痘橐龇ā返谒氖粭l僅對夫妻共同債務(wù)作了“應(yīng)當共同償還”的原則性規(guī)定，而且規(guī)定對夫妻共同債務(wù)的清償，“協(xié)議不成時，由人民法院判決。”至于人民法院以何原則、以何標準判決，則全憑法官的自由裁量了。有觀點認為，無論如何，該規(guī)定還是充分尊重當事人的意思自治原則的，僅在協(xié)議不成時才會體現(xiàn)國家適當干預(yù)的原則，人民法院判決償還，是人民法院根據(jù)當事人的財產(chǎn)狀況或償還能力等情況進行的確定，只對內(nèi)部產(chǎn)生效力，不能對抗債權(quán)人。[⑤]

筆者認為，人民法院在審理離婚案件過程中，對當事人之間的債務(wù)負擔(dān)應(yīng)以當事人的約定為處理依據(jù)，如果當事人協(xié)商一致，法院則可在裁判文書或調(diào)解書中載明，以便為當事人留下行使追償權(quán)的證據(jù)。但這種協(xié)商一致的內(nèi)容不能對抗債權(quán)人，這一點基本上是適用《婚姻法》司法解釋（二）第二十五條規(guī)定的內(nèi)容。但當事人對于債務(wù)負擔(dān)協(xié)商達不成協(xié)議的，人民法院并不應(yīng)主動確認其共同債務(wù)的數(shù)額，甚至還對債務(wù)負擔(dān)進行份額分配，而應(yīng)當留待債權(quán)人自己主張時再行解決。

三、理論上的探討

2003年12月25日，最高人民法院作出了《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的司法解釋（二）》，其中第二十五條規(guī)定：“當事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償權(quán)的，人民法院應(yīng)當支持。”該解釋清楚地說明，人民法院對夫妻財產(chǎn)所作的分割處理，不影響債權(quán)人向夫妻雙方主張債權(quán)。但對夫妻債務(wù)作出處理是否影響債權(quán)人向夫妻雙方主張債權(quán)，就沒有明確規(guī)定。當然，實踐中有人將夫妻財產(chǎn)理解為既包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的積極財產(chǎn)，也包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)減少的消極財產(chǎn)。[⑥]這就難怪許多法官仍然對處理夫妻債務(wù)難以割舍了。

上述最高人民法院司法解釋的第二十五條，原本來源于最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第18條之規(guī)定，即“當事人離婚協(xié)議或者人民法院離婚判決，就財產(chǎn)分割的處理對夫妻雙方有約束力，但不能對抗其他債權(quán)人。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)，應(yīng)當承擔(dān)連帶清償責(zé)任。”相比之下，雖然司法解釋的第二十五條在對國家公權(quán)力介入私人權(quán)利領(lǐng)域的把握上具有一定的進步性，但仍未完全脫離干預(yù)離婚夫妻與他人之間私權(quán)關(guān)系的巢臼。長期以來，我國法院在審理離婚案件中，對夫妻債務(wù)總要加以分割并確定具體份額，至少犯了以下幾個方面的錯誤：

第一，離婚案件屬于當事人身份關(guān)系訴訟，具有自身的特殊性，[⑦]法院僅應(yīng)當處理夫妻之間的身份關(guān)系，附帶處理子女撫養(yǎng)與夫妻財產(chǎn)分割問題。而處理夫妻債務(wù)問題時，必然涉及債權(quán)人的利益，法院的裁判不應(yīng)當影響案外人的權(quán)利。

第二，離婚案件中的子女撫養(yǎng)與財產(chǎn)分割乃訴的合并，其合并于離婚之訴，且從屬于離婚之訴。如果將夫妻共同債務(wù)一并處理，將不屬于訴的合并，因為其依據(jù)的是債權(quán)人與離婚夫妻之間的債的法律關(guān)系，乃不同主體間的另一法律關(guān)系，若強行處理，不僅有違私法自治原則，而且也不符合訴訟法上的訴的合并理論。

第三，債務(wù)與責(zé)任是兩個不同的概念，有債務(wù)并不意味著有責(zé)任。債務(wù)人會由于許多事實原因或法律上的權(quán)利原因而無須清償債務(wù)，如債權(quán)人的放棄、訴訟時效的超過等，在這些情況下，人民法院如何令夫妻連帶清償共同債務(wù)呢？

第四，既然將夫妻共同債務(wù)規(guī)定為連帶債務(wù)，那么作為債權(quán)人可以要求連帶債務(wù)人中的一人清償債務(wù)，也可以兩人要求清償債務(wù)，而法院若將債務(wù)在夫妻之間進行按份分配，不僅有違不告不理的訴訟法原則，而且剝奪了債權(quán)人的選擇權(quán)。有一種觀點既承認夫妻共同債務(wù)在夫妻之間產(chǎn)生連帶責(zé)任，不經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人之間無權(quán)自行改變其性質(zhì)，否則對債權(quán)人而言是一種不利益。同時又認為，“同理，人民法院在作出這些生效法律文書時，只是為了解決婚姻關(guān)系當事人內(nèi)部之間對于財產(chǎn)分割的處理、對債權(quán)債務(wù)的負擔(dān)問題，……此時人民法院并未對債權(quán)人的權(quán)利進行審查處理，也沒有改變婚姻關(guān)系當事人與其他債權(quán)人之間的關(guān)系。”[⑧]筆者認為，如果說離婚夫妻對債務(wù)分擔(dān)的約定不能對抗債權(quán)人尚可以成立，那么，人民法院以判決的方式在離婚夫妻之間分配債務(wù)，顯然也是沒有任何法理依據(jù)的，這是國家司法權(quán)侵犯當事人私益的侵權(quán)行為。再說，如果所確認的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或債務(wù)數(shù)額尚存爭議，法院裁判文書的嚴肅性何在？司法權(quán)威何在？

第五、從實務(wù)的角度看，離婚訴訟中，夫妻債務(wù)的種類、與債權(quán)人之間的關(guān)系一般較為復(fù)雜，債權(quán)債務(wù)數(shù)量也往往較多，若有爭議，法院要查清當事人所負的真正債務(wù)難度較大。這樣，就會耽誤對離婚請求的處理，本應(yīng)當及時解除的死亡婚姻，會因法院對夫妻債務(wù)的調(diào)查和處理而拖延下來。同時，要求離婚的一方當事人，可能會為了早日擺脫痛苦的婚姻而遷就另一方當事人，在違背自己真實意思的情況下，承諾不該承擔(dān)的債務(wù)或者根本就不存在的所謂夫妻共同債務(wù)。這不僅損害了一方當事人的權(quán)益，而且也對司法的嚴肅性和權(quán)威性造成了損害。

從婚姻法的立法規(guī)范與若干司法解釋的內(nèi)容看，婚姻法中是將夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)、夫妻共同債務(wù)、夫妻個人債務(wù)作清楚地表述并明確地加以區(qū)分的。盡管我國民法學(xué)界有一種觀點認為財產(chǎn)概念為積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)之總和，[⑨]但將此定義套用在夫妻財產(chǎn)方面卻很不恰當。若對《婚姻法》司法解釋（二）第二十五條中的夫妻財產(chǎn)理解為包括消極財產(chǎn)，那么，我國《婚姻法》及其司法解釋中的許多條款都要作相應(yīng)變更，否則，就只能在司法解釋（二）二十五條中作此唯一理解了。所以，筆者認為，《婚姻法》司法解釋（二）第二十五條中的“夫妻財產(chǎn)”不應(yīng)當包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)減少的消極財產(chǎn)。只有這樣理解，該條的規(guī)定才有理論意義和實際意義。在此基礎(chǔ)上，要從根本上改造《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，即《婚姻法》第四十一條應(yīng)作適當修改，可規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負債務(wù)，可以由男女雙方協(xié)議清償，但對債權(quán)人仍應(yīng)負連帶清償責(zé)任。”其實，為保護債權(quán)人的利益，國外許多國家如德國、瑞士、意大利、日本及俄羅斯等的立法都明確規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)之終止時，夫妻對共同債務(wù)的清償承擔(dān)連帶責(zé)任。[⑩]筆者也不贊同刪除《婚姻法》第四十一條的偏激做法。[11]

審判實踐中，有一種觀點主張可將債權(quán)人列為第三人參加離婚案件的訴訟。[12]筆者認為，這種主張是不恰當?shù)?。從訴權(quán)理論上來講，只有在當事人（通常是原告）提起確認之訴和給付之訴時，才存在第三人參加訴訟的問題。而這兩種訴，都是當事人之間存在民事權(quán)利之爭是才會提起。但是在離婚訴訟中，在確定夫妻共同債務(wù)承擔(dān)的問題上，原被告之間并無權(quán)利之沖突，而是對是否承擔(dān)義務(wù)和承擔(dān)多少有爭議，這種爭議與債權(quán)人無關(guān)。正如學(xué)者所言，“離婚時確定夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)，實際上是確定原被告各方是否履行義務(wù)或履行義務(wù)的多少。既然離婚訴訟中的原被告在夫妻共同債務(wù)承擔(dān)問題上，不存在權(quán)利之爭，不構(gòu)成訴，當然也就不存在構(gòu)成確認之訴和給付之訴。因此，把債權(quán)人請進離婚訴訟中是沒有法律依據(jù)和理論依據(jù)的，而且還可能損害債權(quán)人的利益。”⑤

四、對本文所述案例的分析

在案例一中，給我們最特別的印象就是司法權(quán)侵襲私權(quán)領(lǐng)域，不僅違反了當事人意思自治的民法原則，也違反了“不告不理”的訴訟法原則。陳某與周某協(xié)議離婚時，因雙方已就夫妻共同債務(wù)達成協(xié)議，其屬于無爭議之事實，故可不要求法院處理。當然，如果雙方當初提出將債務(wù)負擔(dān)協(xié)議也寫進法院調(diào)解書亦未嘗不可，但這至少不能說當初的離婚案屬于錯案從而須啟動再審程序。事實上，再審程序中的法院卻處于兩難的尷尬境地。筆者認為案件最終處理仍應(yīng)當維持原調(diào)解書的效力，不宜改判。

在案例二中，李某與王某僅就5萬元債務(wù)負擔(dān)要求法院處理，而其他債務(wù)并未提及，這一方面類似于案例一，但另一方面，李某、王某對自己尚欠具體債務(wù)數(shù)額記不清，兩人陳述不一。這其中或許有可以抗辯的情形、或許有已超過訴訟時效的債務(wù)、或許還有部分債權(quán)可以抵消等等。在此情況下，若一味強調(diào)法院應(yīng)查清具體債務(wù)事實，然后再作所謂合理分配，恐怕是非常困難的。再說，又有誰能保證李某、王某的債務(wù)就是十幾萬而不是二十幾萬、三十幾萬呢？若將來發(fā)現(xiàn)仍有遺漏，是否要對已再審過的案件再審呢？這實在是于法不通。何況，這也有違訴訟經(jīng)濟的司法效益原則，浪費司法資源，降低審判效率，與現(xiàn)代司法理念背道而馳。如果法院避開債務(wù)，而留待李某、王某的債權(quán)人依債權(quán)債務(wù)關(guān)系提出主張時再作審理，豈不條理清晰，法理適當。故筆者以為案例二中的原審調(diào)解書并無錯誤，應(yīng)當予以維持。

在案例三中，法院根據(jù)雙方當事人的約定內(nèi)容，認定傅某與丁某是惡意逃避債務(wù)，損害債權(quán)人古某的利益，從而認定傅某、丁某約定轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為無效，并判令丁某在房屋范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為，只要債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，則傅某、丁某的連帶責(zé)任就不可能被免除。盡管古某的債權(quán)設(shè)立在先，銀行的債務(wù)設(shè)立在后，但古某并未要求傅某為其債務(wù)提供擔(dān)保。再者，傅某、丁某對財產(chǎn)的歸屬約定（原案例中被法院篡改為“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為”），在傅某、丁某之間應(yīng)為有效，只是不能對抗債務(wù)人古某。所以，古某的債權(quán)應(yīng)當受到法院保護，并且應(yīng)當由傅某與丁某負連帶責(zé)任。案例中的判決有兩點不當，一是不應(yīng)令丁某在房屋價值的范圍內(nèi)負連帶清償責(zé)任，二是本案根本不應(yīng)以已有合法負擔(dān)的房屋作為債務(wù)清償?shù)耐緩?。附帶說明一下，本案似乎還隱含著更深一層的意義，就是法院為了判決更多地考慮了讓古某的債權(quán)直接從房屋中得以實現(xiàn)。其實，債權(quán)獲得的保護與債權(quán)的實際實現(xiàn)是不同的，相對于債務(wù)人來說，其是否應(yīng)當清償債務(wù)與能否清償?shù)闷饌鶆?wù)是兩個概念，顯然，案例三種，法院考慮了后者，而全然不顧房屋上已存在的合法負擔(dān)，所以才會做出不恰當?shù)呐袥Q。

注釋

[①] 該案例摘自《離婚時將負債的夫妻共同財產(chǎn)約定歸乙方所有的行為損害債權(quán)人利益》一文，載《人民法院報》2003年11月29日 第四版。


[②] 李曉斌 何學(xué)忠：《與離婚并案審理的夫妻共同債務(wù)處理之我見》，載《法學(xué)與實踐》1995年第1期。


[③] 趙莉：《離婚案件有無必要審理夫妻對外債務(wù)》，載《江蘇法制報》2003年11月24日“法學(xué)縱橫”版（第3版）。


[④] 如無特別聲明，以下所稱《婚姻法》，均指《中華人民共和國婚姻法（修正案）》。


[⑤] 李銀芳：《離婚夫妻共同債務(wù)如何償還》，載《江蘇法制報》2004年2月17日“理論與實踐”版。


[⑥] 李銀芳：《離婚夫妻共同債務(wù)如何償還》，載《江蘇法制報》2004年2月17日“理論與實踐”版。


[⑦] 參見拙文：《關(guān)于我國設(shè)立身份關(guān)系訴訟制度的思考》，載《審判研究（第二輯）》，法律出版社2004年5月版，第195頁。


[⑧] 劉銀春：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）要點精解》，載《判解研究》2004年第1輯。


[⑨] 王家福：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第621頁。


[⑩] 陳葦：《婚姻法修改及其完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。


[11] 趙莉：《離婚案件有無必要審理夫妻對外債務(wù)》，載《江蘇法制報》2003年11月24日“法學(xué)縱橫”版（第3版）。


[12] 四川省成都市金牛區(qū)人民法院：《離婚訴訟可以有第三人參加訴訟》，載《法學(xué)與實踐》1995年第4期。


⑤ 劉亞林 劉世杰：《離婚訴訟中一并審理夫妻共同債務(wù)質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第2期。

 江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院  滕 威