摘要：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的第1、3、8、11、13、14、16、19條均存在不足，應(yīng)當(dāng)予以完善。

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　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號，以下簡稱《解釋》）是集中就《勞動法》實施7年來所出現(xiàn)的實體和程序上的若干疑難問題作出司法解釋的第一個文件，它增強了《勞動法》對市場經(jīng)濟發(fā)展和勞動制度改革的適應(yīng)性，以及對勞動者保護的力度。但是，《解釋》在解決原有問題的同時又產(chǎn)生了新問題，特別是有的規(guī)定在法理和實踐上仍嫌不足。已有學(xué)者撰文就此提出看法。[1]本文試圖就《解釋》的若干不足之處進行探討，并提出相應(yīng)的建議。

　　一、勞動爭議的界定

　　勞動爭議的界定，是勞動爭議處理立法首先必須明確的問題。國務(wù)院1993年制定的《企業(yè)勞動爭議處理條例》（以下簡稱《條例》）在第2條將勞動爭議界定為企業(yè)與職工之間：“（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；（三）因履行勞動合同發(fā)生的爭議；（四）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動爭議。”《勞動法》頒布后，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號，以下簡稱《意見》）第82條對《條例》第2條作了補充性規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理?！督忉尅返?條則將勞動爭議界定為：“（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。”

　　關(guān)于勞動爭議的上述兩種界定，其區(qū)別主要在于：（1）界定方式不同?！稐l例》主要是從爭議內(nèi)容上作列舉式界定；《解釋》則主要是從勞動關(guān)系上作概括式界定。（2）背景不同?！稐l例》所作的界定以固定工制與勞動合同制并存為背景，其第2條的（一）、（二）項實際上是固定工制勞動關(guān)系的爭議；《解釋》所作的界定則以全面推行勞動合同制為背景。（3）范圍不同?！督忉尅返?條規(guī)定，“勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案例范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或駁回起訴。”這表明《條例》和《解釋》所界定的勞動爭議范圍不盡相同。有人認(rèn)為，這里所說的不屬于人民法院受理案件范圍的事項，是指用人單位對職工進行勞動行政管理、職工下崗或整體拖欠職工工資所引發(fā)的爭議[2].

　　《解釋》對勞動爭議所作的界定，其缺陷主要在于忽視了勞動權(quán)利義務(wù)對勞動爭議的界定作用，《條例》第2條雖然考慮到了勞動權(quán)利義務(wù)的這一作用，但其（一）、（二）項中所列舉的事項過窄。

　　勞動權(quán)利義務(wù)是勞動爭議的標(biāo)的，勞動爭議處理的目的就是明確和實現(xiàn)勞動爭議當(dāng)事人雙方所爭議的勞動權(quán)利義務(wù)。因而，爭議當(dāng)事人和爭議標(biāo)的是界定勞動爭議的兩個基本標(biāo)志。勞動權(quán)利義務(wù)既包括實體法上權(quán)利義務(wù)，又包括程序上的權(quán)利義務(wù)。作為爭議標(biāo)的的只限于實體法上的權(quán)利義務(wù)。實體法上的勞動權(quán)利義務(wù)從時間上看，包括勞動者與用人單位之間在勞動關(guān)系締結(jié)前、勞動關(guān)系存續(xù)期間和勞動關(guān)系終止后的權(quán)利義務(wù)；從內(nèi)容上看，既包括就業(yè)、勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險和福利等方面的權(quán)利義務(wù)，也包括勞動關(guān)系運行（含締結(jié)、變更、暫停、終止等環(huán)節(jié)）、組織和參加工會、職工民主管理等方面的權(quán)利義務(wù)；從依據(jù)上看，包括以勞動法規(guī)政策、集體合同、內(nèi)部勞動規(guī)則和勞動合同為依據(jù)的權(quán)利義務(wù)。結(jié)合爭議當(dāng)事人標(biāo)志，從爭議標(biāo)的上界定勞動爭議，應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：（1）由于爭議當(dāng)事人只限于勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方，發(fā)生在包括勞動合同訂立在內(nèi)的勞動關(guān)系締結(jié)環(huán)節(jié)的勞動權(quán)利義務(wù)爭議，就不應(yīng)當(dāng)列于勞動爭議范圍之內(nèi)。這是因為，在勞動關(guān)系締結(jié)環(huán)節(jié)如果發(fā)生爭議，勞動關(guān)系尚未締結(jié)，勞動者和用人單位尚未成為勞動關(guān)系當(dāng)事人。所以，勞動爭議只能是勞動者與用人單位之間就勞動關(guān)系締結(jié)后的勞動權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議。（2）勞動權(quán)利義務(wù)不僅存在于勞動關(guān)系存續(xù)期間，而且還在一定條件繼續(xù)存在于勞動關(guān)系終止后的一段時間內(nèi)。例如，在尚未參加社會保險統(tǒng)籌的情況下，勞動者退休后，原用人單位還負有向勞動者支付社會保險待遇的義務(wù)；又如，在勞動合同約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密而勞動合同解除或終止后保密期限尚未屆滿的情況下，勞動者仍負有保密義務(wù)。所以，勞動關(guān)系終止后，勞動者與用人單位之間就繼續(xù)存在的基于原勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)列入勞動爭議的范圍。（3）勞動權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，除勞動合同外，還包括勞動法律法規(guī)政策、集體合同和用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則（以下簡稱內(nèi)部勞動規(guī)則）[3]，因而，勞動爭議不能只限于就勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，更不能只限于因履行勞動合同所發(fā)生的爭議；勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方雖未訂立勞動合同，但是就以勞動法規(guī)政策、集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則為依據(jù)的勞動權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，也應(yīng)當(dāng)列入勞動爭議的范圍。（4）勞動者與用人單位之間基于勞動關(guān)系的各個方面的實體權(quán)利義務(wù)，在實踐中都可能成為爭議的標(biāo)的，然而，在《條例》和《解釋》所界定的勞動爭議范圍中，有的勞動權(quán)利爭議尚未明確列入，例如，就開除、除名、辭退、解除勞動合同之外的紀(jì)律處分（警告、記過等）所發(fā)生的爭議，就職工民主管理、組織和參加工會等所發(fā)生的爭議。最高人民法院某領(lǐng)導(dǎo)人在全國民事審判工作會議上的講話中認(rèn)為，“企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是在企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議，不應(yīng)以民事案件立案審理。[4]”我們認(rèn)為，職工下崗、整體拖欠職工工資雖然是改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，但仍然是履行勞動合同中的問題，只不過是其原因與企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革緊密聯(lián)系而已。審判工作應(yīng)當(dāng)服務(wù)于改革，決不能將改革中出現(xiàn)的問題和爭議置于審判范圍之外。就職工下崗和整體拖欠工資所發(fā)生的爭議本屬于勞動權(quán)利義務(wù)爭議，并不能由于其是改革中出現(xiàn)的而認(rèn)為其不屬于勞動爭議。這兩種爭議由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，只是解決此類爭議的一種方式，不能以此來排斥解決此類爭議的審判方式。在改革過程中，由于立法不完善，政策對立法起補充作用，許多政策性文件實際上被法院視為一種特殊的法律淵源而予以適用，這在勞動爭議處理中更為突出。職工下崗和整體拖欠職工工資既是政策性問題，也是法律問題。在司法實踐中，許多民事、經(jīng)濟糾紛雖然是在企業(yè)改革中出現(xiàn)的，但都被納入審判范圍，那么，就沒有理由將企業(yè)改制中出現(xiàn)的包括職工下崗、整體拖欠工資在內(nèi)的勞動糾紛排斥在審判范圍之外。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這類案件的審理在當(dāng)前有一定難度，但案件審理難不應(yīng)是將案件排斥在審判范圍之外的理由。此外，認(rèn)為“用人單位對職工進行勞動行政管理而與勞動者發(fā)生的爭議”“不是因履行勞動合同發(fā)生的爭議，不屬于人民法院受理的勞動爭議案件”，[5]也是不妥的。我們認(rèn)為，用人單位對職工進行勞動行政管理是勞動關(guān)系的重要內(nèi)容，往往也為勞動合同所約定；并且，用人單位對職工進行勞動行政管理所依據(jù)的內(nèi)部勞動規(guī)則，屬于勞動合同的附件，在此意義上遵循內(nèi)部勞動規(guī)則也就是履行勞動合同。所以，用人單位對職工進行勞動行政管理所發(fā)生的爭議，也是勞動權(quán)利義務(wù)爭議，應(yīng)當(dāng)納入審判的范圍。用人單位對違紀(jì)職工給予開除、除名、辭退和解除勞動合同所發(fā)生的爭議，就屬于這類爭議，已被列入勞動爭議的范圍；具有同樣性質(zhì)的用人單位對違紀(jì)職工給予其他紀(jì)律處分所發(fā)生的爭議，就沒有理由被置于勞動爭議范圍之外。

　　綜上所述，在立法中應(yīng)當(dāng)從爭議當(dāng)事人和爭議標(biāo)的的角度，將勞動爭議界定為勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方，即勞動者與用人單位，對基于勞動關(guān)系的實體權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議。

　　二、勞動爭議案件的訴訟時效

　　《解釋》第3條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確以超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。很顯然，這已將仲裁申請期限轉(zhuǎn)化訴訟時效。該條規(guī)定旨在彌補《勞動法》第82條所規(guī)定仲裁申請期限的缺陷，然而實際上未能達到目的。

　　《勞動法》第82條是對《條例》第23條的修改。《條例》第23條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起6個月內(nèi)以書面形式向仲裁委員會申請仲裁，當(dāng)事人因不可抗力或其他正當(dāng)理由超過此期限的仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理?！秳趧臃ā返?2條則規(guī)定，提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。這對《條例》第23條的修改有兩點：一是仲裁申請期限的起點由“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵之日”改為“勞動爭議發(fā)生之日”；二是仲裁申請期限的長度由6個月改為60日。本來“勞動爭議發(fā)生之日”不等同于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”，因為爭議的發(fā)生需要以當(dāng)事人一方知道其權(quán)利被侵害并且能夠和敢于或愿意與對方爭議為前提，若當(dāng)事人一方尚不知道其權(quán)利被侵害或者雖知道其權(quán)利被侵害卻不能、不敢或不愿與對方爭議，就不可能發(fā)生爭議。在現(xiàn)實中，處于弱者地位的勞動者，其權(quán)利被侵害而不知道，即使知道其權(quán)利被侵害而不能、不敢或不愿與用人單位爭議，是常見的現(xiàn)象。因而《勞動法》第82條才未把“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”而把“勞動爭議發(fā)生之日”規(guī)定為60日仲裁申請期限的起點?？墒?，《意見》第85條仍然把“勞動爭議發(fā)生之日”解釋為“當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”。這樣，就把《條例》所規(guī)定的6個月仲裁申請期限縮短為60日。在如此短的60日期限屆滿之后，勞動者就喪失了申請仲裁的權(quán)利，進而喪失了向法院起訴的權(quán)利，以致把《勞動法》保護勞動者的作用限制于60日內(nèi)。正如許多勞動者的抱怨：勞動法只有60日的作用，超過60日就成了一紙空文。這顯然不利于對勞動者權(quán)益的保護，與勞動法的宗旨不符。可見，這種缺陷的關(guān)鍵性因素是60日仲裁申請期限太短，并且忽視了勞動者因處于弱者地位而往往不知道其權(quán)利被侵害，即使在知道其權(quán)利被侵害后也不能、不敢或不愿與用人單位爭議的現(xiàn)實。正因為存在這種缺陷，為了防止勞動者在勞動爭議仲裁委員會以超過60日仲裁申請期限為由不予受理的情況下出現(xiàn)告狀無門、合法權(quán)益得不到保障的局面，才需要得到司法上的補救。然而，《解釋》第3條所規(guī)定的補救措施卻是軟弱無力，甚至可以說是沒有意義的。這是因為：（1）《解釋》第3條在把仲裁申請期限轉(zhuǎn)化為訴訟時效時并未改變《勞動法》第82條和《意見》第85條所規(guī)定的60日期限及其起點（知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日）；（2）對當(dāng)事人來說，《解釋》第3條規(guī)定的超過勞動訴訟時效的后果與《勞動法》第82條和《條例》第23條所規(guī)定的超過仲裁申請期限的后果幾乎是一樣的，即“不予受理”和“駁回訴訟請求”都意味著對被侵害的當(dāng)事人權(quán)益不予保護。所以，《勞動法》第82條、《條例》第82條和《意見》第85條的缺陷仍然存在。

　　《解釋》第3條在法理上還存在以下兩點不足：（1）《勞動法》第82條和《條例》第23條所規(guī)定的仲裁申請期限屆滿的后果不是實體意義上訴權(quán)（勝訴權(quán)）的消滅，而是程序意義上訴權(quán)（起訴權(quán)）的消滅，并且也沒有時效中止、中斷和延長的規(guī)定。這表明仲裁申請期限不具有消滅時效的屬性。[6]而《解釋》卻把仲裁申請期限視為消滅時效意義上仲裁時效。（2）即使《勞動法》第82條和《條例》第23條規(guī)定的是消滅時效意義上的仲裁時效，也只應(yīng)當(dāng)適用于仲裁，而《解釋》第3條卻將其適用于訴訟。勞動訴訟適用民事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟時效。

　　勞動爭議案較之一般民事案件，具有需要及時處理的特點，因而有必要適用特殊訴訟時效期間，但應(yīng)當(dāng)以符合勞動法的宗旨、有利于勞動者權(quán)益保護為前提。實踐表明，60日的訴訟時效期間顯然是不利于勞動者權(quán)益保護的。所以，我們建議對勞動爭議案件適用《民法通則》第136條所規(guī)定的為期1年的特殊訴訟時效。以工傷賠償案件為例，它與一般人身傷害賠償案件相似，《民法通則》第136條規(guī)定人身傷害賠償適用為期1年的特殊訴訟時效，而工傷賠償則適用60日的訴訟時效期間，就顯然不公平，這實際上是對勞動者人身權(quán)的歧視。

　　基于上述，我們認(rèn)為《解釋》第3條應(yīng)修改為：勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條的規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，但未超過《民法通則》第136條規(guī)定的特殊訴訟時效期間的，人民法院也應(yīng)受理；對于超過該特殊民事訴訟時效期間又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，人民法院依法駁回其訴訟請求。

　　三、勞動爭議案件的管轄

　　《解釋》第8條規(guī)定：“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。”該條規(guī)定的不足主要在于管轄區(qū)分不盡具體并且缺少管轄權(quán)順序的規(guī)定。用人單位所在地和勞動合同履行地既可能在同一管轄地，也可能在不同管轄地；勞動合同履行地有勞動義務(wù)履行地和工資關(guān)系所在地（即工資支付地）之區(qū)分，并且勞動義務(wù)履行地與工資關(guān)系所在地也可能不在同一管轄地。當(dāng)用人單位所在地與工資關(guān)系所在地不在同一管轄地時，如果是涉及到工資、福利等勞動待遇給付的勞動爭議案件，由工資關(guān)系所在地管轄，更方便于勞動者。例如，某勞動者工資關(guān)系所在地在深圳，而用人單位所在地在北京，若勞動爭議案件在深圳經(jīng)仲裁后，用人單位不服先向北京的基層法院起訴，而勞動者后向深圳的基層法院起訴，那么根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，北京的基層法院享有管轄權(quán)，這就意味著勞動者必須到北京去應(yīng)訴。這樣將給勞動者在人力物力上造成很大的負擔(dān)，也不符合效率原則。正因為如此，《條例》第18條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會處理。當(dāng)用人單位所在地與勞動義務(wù)履行地不在同一管轄地時，如果是工傷案件，由勞動義務(wù)履行地（即工傷事故發(fā)生地）管轄，更有利于當(dāng)事人和法院的調(diào)查取證和案件的處理。但是，如果工傷事故是在外地出差期間發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)由用人單位所在地或工資關(guān)系所在地管轄，這方便于雙方當(dāng)事人參加訴訟。所以，《解釋》第8條應(yīng)當(dāng)增加優(yōu)先管轄權(quán)的規(guī)定，即：用人單位所在地與勞動合同履行地不在同一地管轄時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由勞動合同履行地的基層法院管轄；工傷案件應(yīng)當(dāng)由勞動義務(wù)履行地（即工傷事故發(fā)生地）的基層法院管轄，但工傷事故發(fā)生在外地出差期間的除外。

　　四、新用人單位和勞動者共同侵權(quán)的訴訟主體資格

　　《勞動法》第99條規(guī)定，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。針對此規(guī)定，《解釋》第11條第1款規(guī)定，“用人單位招用尚未解除合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人”；第2款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人”；第3款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告”。上述規(guī)定表明，在新用人單位和勞動者共同對原用人單位侵權(quán)而被原用人單位起訴的爭議案件中，新用人單位可能成為“第三人”（第1款）、“被告”（第2款）或“共同被告”（第3款），勞動者有可能成為“被告”（第1款）、“第三人”（第2款）或“共同被告”（第3款）。

　　其中，《解釋》第11條第2款的規(guī)定與界定勞動爭議的當(dāng)事人標(biāo)志不符合。根據(jù)《勞動法》第77條和《解釋》第1條的規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)分別是勞動者和用人單位，勞動者與勞動者之間、用人單位與用人單位之間的爭議，即使以勞動權(quán)利義務(wù)為標(biāo)的，也不屬于勞動爭議。因而，在新用人單位和勞動者共同對原用人單位侵權(quán)而被原用人單位起訴的爭議案件中，新用人單位只應(yīng)當(dāng)與勞動者成為共同被告或者在以勞動者為被告時成為第三人，而不應(yīng)當(dāng)單獨成為被告；勞動者則只應(yīng)當(dāng)成為被告或者與新用人單位成為共同被告，而不應(yīng)當(dāng)成為第三人。所以，我們建議將《解釋》第11條第2款修改為：原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原用人單位追加勞動者為共同被告，原用人單位不追加的，人民法院依法駁回起訴。

　　五、用人單位的舉證責(zé)任

　　關(guān)于勞動爭議案件的舉證責(zé)任，有三種觀點：一是全面適用“誰主張，誰舉證”的原則；二是全面實行用人單位負舉證責(zé)任而勞動者不負舉證責(zé)任；三是在部分場合由用人單位負舉證責(zé)任。《解釋》采納的是第三種觀點，在其第13條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。”這是對民事訴訟中“誰主張、誰舉證”原則的突破，符合勞動爭議當(dāng)事人雙方強弱不同的特點，有利于勞動者權(quán)益的保護。但是，《解釋》對用人單位負舉證責(zé)任的特殊情形的規(guī)定仍有遺漏。

　　例如，在工傷賠償案件中，關(guān)于工傷事故和職業(yè)病認(rèn)定的舉證責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)完全適用“誰主張、誰舉證”的原則。（1）工傷認(rèn)定的舉證責(zé)任。《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（1996年）就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的各種情形（第8條）和不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的各種情形（第9條）都作了規(guī)定。在就勞動者人身傷害的致害原因發(fā)生爭議而影響到是否工傷的認(rèn)定時，如果適用“誰主張、誰舉證”的原則，勞動者應(yīng)當(dāng)就其提出的屬于工傷的主張，舉出用人單位未盡到安全義務(wù)并且與本人人身傷害有因果關(guān)系的證據(jù)。然而，在勞動條件是由用人單位提供的情況下，由勞動者提供這種證據(jù)是極為困難的。在勞動關(guān)系中，用人單位負有提供符合安全要求的勞動條件的法定義務(wù)，并且是勞動過程的管理者，應(yīng)當(dāng)了解所提供的勞動條件是否符合安全要求及其與勞動者人身傷害是否有因果關(guān)系。因而，在勞動者主張是工傷而用人單位主張不是工傷時，勞動者只需舉證證明人身傷害是在法定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形下發(fā)生即可，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明用人單位未盡到安全義務(wù)及其與本人人身傷害有因果關(guān)系的舉證責(zé)任；而用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明否定工傷的舉證責(zé)任，如果不能舉證證明勞動者人身傷害是由勞動安全條件以外的原因所致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。（2）職業(yè)病認(rèn)定的舉證責(zé)任?！堵殬I(yè)病防治法》（2001年）第42條第2款規(guī)定沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系的，在排除其他致病因素后，應(yīng)當(dāng)診斷為職業(yè)病。該法第53條規(guī)定，勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)。這都表明，在勞動者與用人單位就用人單位有無職業(yè)病危害因素和勞動者患病是否由用人單位職業(yè)病危害因素所致發(fā)生爭議時，用人單位對其無職業(yè)病危害因素和勞動者患病不是其職業(yè)病危害因素所致的主張負有舉證責(zé)任，而勞動者對其提出的用人單位具有職業(yè)病危害因素和該職業(yè)病危害因素致使勞動者患病的主張，不應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任。

　　又如，在工資拖欠案件中，勞動者只需要舉證證明其已履行勞動義務(wù)即可，而對用人單位未付工資的事實不應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任。這是因為：《工資支付暫行規(guī)定》（1994年）第6條第3款規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。這表明，用人單位有義務(wù)保存已支付工資的證據(jù)，而勞動者一般不可能掌握未支付工資的證據(jù)，在勞動者提出已履行勞動義務(wù)的證據(jù)并提出追索拖欠工資的主張時，如果用人單位不能舉證證明已支付工資，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未支付工資的事實并支持勞動者的主張。

　　因此，《解釋》中應(yīng)當(dāng)增加在上述情況下用人單位負舉證責(zé)任的規(guī)定。

　　六、勞動合同期滿未終止的法律后果

　　《解釋》第16條規(guī)定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動合同，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”這里值得研究的，主要有下述兩個相互聯(lián)系的問題：

　?。ㄒ唬┤绾卫斫鈩趧雍贤跐M后勞動者仍在原用人單位工作而原用人單位未表示異議的法律意義。對此問題，有三種主張：（1）勞動合同轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同。從合同法原理而言，合同期滿后當(dāng)事人雙方仍繼續(xù)履行原合同，就表明原合同已續(xù)延并且已轉(zhuǎn)化為不定期合同。[7]就勞動合同來說，不定期勞動合同較之定期勞動合同，在就業(yè)保障上對勞動者更有利，尤其是可以有效地防止發(fā)生用人單位在使用完勞動者“黃金年齡段”后不再使用勞動者的現(xiàn)象。所以，許多國家和地區(qū)在立法中把不定期勞動合同放在高于定期勞動合同的地位，其表現(xiàn)之一就是規(guī)定在一定條件下定期勞動合同可自動轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同。[8]可見，在勞動合同期滿后雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的情況下，法律上認(rèn)為原勞動合同自動轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同，既符合合同法原理，也對勞動者更為有利，符合勞動法的宗旨。（2）視為續(xù)訂勞動合同?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度若干問題通知》（勞部發(fā)[1996]354號，以下簡稱《通知》）第14條規(guī)定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。”這表明，勞動合同期滿未終止的法律后果是，視為續(xù)訂勞動合同，勞動者與用人單位之間處于事實勞動關(guān)系狀態(tài)，至于所續(xù)訂之勞動合同是否為定期合同則由雙方協(xié)商。（3）視為當(dāng)事人雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。此即《解釋》第16條的規(guī)定。這表明，原勞動合同尚未終止，但是否轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同，則不確定。因為“以原條件繼續(xù)履行勞動合同”中的“原條件”，既可理解為包括原合同約定的合同期限，也可理解為不包括原合同約定的合同期限。

　　比較《通知》第14條和《解釋》第16條的規(guī)定可知，二者的共同點在于，原勞動合同尚未終止，但是否轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同的問題則不確定；不同點在于，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系，《通知》第14條認(rèn)為是事實勞動關(guān)系，而《解釋》第16條則未明確是否事實勞動關(guān)系。我們認(rèn)為，上述第（1）種主張更為可取，因為既符合合同法原理，又符合勞動法的宗旨。若采納這種主張，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系就不應(yīng)當(dāng)理解事實勞動關(guān)系。

　?。ǘ┤绾卧u價《解釋》第16條中“一方提出終止勞動合同，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”的規(guī)定。很顯然，《解釋》第16條的這種規(guī)定是以《通知》第14條為基礎(chǔ)的，因為根據(jù)該條規(guī)定，雖然“視為續(xù)訂勞動合同”，但尚未辦理續(xù)訂手續(xù)，故原勞動合同期滿后只存在事實勞動關(guān)系，所以，在一方提出終止事實勞動關(guān)系時，法院應(yīng)當(dāng)支持。此外，《解釋》第16條以《通知》第14條為基礎(chǔ)作出這種規(guī)定，還有強調(diào)辦理勞動合同續(xù)訂手續(xù)和加強勞動合同續(xù)訂管理的考慮。因為這種規(guī)定有助于促使當(dāng)事人及時辦理勞動合同續(xù)訂手續(xù)。

　　我們認(rèn)為，《解釋》第16條的這種規(guī)定，既不利于保護勞動者的就業(yè)權(quán)，也不符合勞動法的有關(guān)規(guī)定和法理。勞動合同雖然期滿但尚未終止，并且還被“視為續(xù)訂勞動合同”，和被“視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同”，那么，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞動合同關(guān)系，而不是事實勞動關(guān)系。這種勞動合同關(guān)系無論是定期的還是不定期的，“一方提出終止勞動合同”實際上是單方解除勞動合同的行為?！秳趧臃ā芬褜畏浇獬齽趧雍贤鞔_規(guī)定了條件和程序，單方解除勞動合同的主張只有在符合勞動法律法規(guī)和勞動合同的規(guī)定的情況下，法院才應(yīng)當(dāng)支持。

　　在現(xiàn)實中，較多存在勞動合同期滿后未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而繼續(xù)履行勞動合同的現(xiàn)象，當(dāng)事人雙方都有原因，用人單位方面的原因更為重要，如果用人單位堅持及時辦理終止或續(xù)訂手續(xù)，一般是不會出現(xiàn)這種現(xiàn)象的。因而，在處理這種案件時，應(yīng)當(dāng)加重用人單位的責(zé)任，強調(diào)對勞動者的保護，而不宜以犧牲勞動者利益（特別是就業(yè)權(quán)）為代價來促使當(dāng)事人雙方及時辦理終止或續(xù)訂手續(xù)?！督忉尅返?6條的規(guī)定則與此精神不符。如果在“一方提出終止勞動合同”時，按照《勞動法》的規(guī)定的單方解除勞動合同的規(guī)則處理，就更有利于促使雙方當(dāng)事人特別是用人單位及時辦理終止或續(xù)訂手續(xù)，加強勞動合同續(xù)訂的管理，從而更好地防范和減少勞動合同期滿后未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而繼續(xù)履行勞動合同的現(xiàn)象。

　　基于上述，《解釋》第16條的后半部分應(yīng)當(dāng)修改為：“一方提出終止勞動合同，符合法律法規(guī)規(guī)定和勞動合同約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”

　　七、勞動合同無效的法律后果

　　《勞動法》第18條只規(guī)定了勞動合同無效的原因、涵義和確認(rèn)機關(guān)，而未規(guī)定勞動合同無效的法律后果；第97條只對勞動合同由于用人單位原因而無效的賠償作了原則性規(guī)定，而對勞動合同無效的其他法律后果未作規(guī)定。《解釋》第14條正是對這種立法漏項的補充，但卻不夠完整和明確。主要表現(xiàn)在：

　　（一）《解釋》第14條第1款規(guī)定，“勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。”然而，勞動者在勞動合同被確認(rèn)無效前已提供正常勞動的，除有權(quán)獲取勞動報酬外，還有權(quán)獲得相應(yīng)的勞動保護、勞動福利和社會保險等待遇。因而，該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改為：“勞動合同被確認(rèn)無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的勞動待遇標(biāo)準(zhǔn)，支付勞動報酬、勞動保護、勞動福利和社會保險等項勞動待遇。”

　?。ǘ督忉尅返?4條第2款規(guī)定，“根據(jù)《勞動法》第97條規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償重的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。”這里要求比照的“違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)”，是指勞動部1994年12月制定的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（以下簡稱《補償辦法》）。其問題在于：（1）勞動部1995年10月制定的《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（以下簡稱《賠償辦法》）中已對由于用人單位的原因訂立無效或部分無效勞動合同而給勞動者造成損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，而且其規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)與《補償辦法》規(guī)定的補償標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，《解釋》第14條對《賠償辦法》及其與《補償辦法》的關(guān)系則未予以考慮。（2）《補償辦法》所規(guī)定的經(jīng)濟補償有多種情形，既有違反勞動合同的經(jīng)濟補償（第3、4條），也有解除勞動合同的經(jīng)濟補償；解除勞動合同的經(jīng)濟補償，又有《勞動法》第24、26、27條所規(guī)定各種情形下經(jīng)濟補償之區(qū)分（第5、6、7、8、9條）?！督忉尅返?4條對具體應(yīng)比照何種情形經(jīng)濟補償則沒有明確規(guī)定。（3）勞動合同由于用人單位原因而無效給勞動者所造成的損害，應(yīng)當(dāng)包括勞動者在勞動合同如果有效的情況下本應(yīng)得到而由于勞動合同無效卻未能得到的各種利益，這是用人單位應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶?。而比照《補償辦法》所能賠償?shù)姆秶鷧s小于應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶＠?，由于勞動合同無效而終止事實勞動關(guān)系，給勞動者造成就業(yè)機會的損失；勞動者為訂立勞動合同而交付保證金等造成的損失，就未包括其中。（4）由于用人單位原因訂立的無效合同也有全部無效和部分無效之區(qū)分，其賠償也應(yīng)有所不同，而《解釋》第14條則對此未予考慮。

　　對于上述問題，我們認(rèn)為，《解釋》第14條對勞動合同由于用人單位原因而無效的賠償，應(yīng)當(dāng)將賠償范圍作出原則性界定，即“應(yīng)當(dāng)包括勞動者在勞動合同如果有效的情況下本應(yīng)得到而由于勞動合同無效卻未能得到的各種利益”；同時，比照《賠償辦法》和《補償辦法》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，作出具體的規(guī)定。其具體情形包括：（1）勞動合同被確認(rèn)為無效前勞動者已提供勞動，而用人單位未按國家的規(guī)定和集體合同、內(nèi)部勞動規(guī)則的規(guī)定支付勞動者勞動報酬、勞動保護、勞動福利和社會保險等勞動待遇的，應(yīng)當(dāng)比照《賠償辦法》第3條和《補償辦法》第3、4條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者的勞動待遇損失，即除了支付應(yīng)付而未付的勞動待遇外，還應(yīng)當(dāng)加付相當(dāng)于應(yīng)付而未付勞動待遇金額25%的賠償費。（2）勞動合同被確認(rèn)無效后終止事實勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)比照《補償辦法》規(guī)定的解除勞動合同的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)賠償經(jīng)濟補償金，即按勞動者在本單位的工作年限，每滿1年支付相當(dāng)于1個月工資的經(jīng)濟補償金；事實勞動關(guān)系終止時，勞動者患病或非因工負傷，其規(guī)定醫(yī)療期已滿而未痊愈的，還應(yīng)當(dāng)比照《補償辦法》第6條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，支付醫(yī)療補助費；事實勞動關(guān)系終止后未按規(guī)定給勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額支付經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金額的50%加付額外經(jīng)濟補償金。（3）勞動合同訂立時勞動者已交付保證金的，除返還保證金外，還應(yīng)當(dāng)賠償保證金的相應(yīng)利息損失。

　?。ㄈ﹦趧雍贤捎谟萌藛挝辉蚨鵁o效，在終止事實勞動關(guān)系的同時，還應(yīng)當(dāng)賦予用人單位在雙方當(dāng)事人主體合格并且勞動者要求繼續(xù)保持勞動關(guān)系的條件下與勞動者依法重新訂立勞動合同的義務(wù)。這是因為：（1）對勞動者來說，終止事實勞動關(guān)系就意味著失業(yè)，如果不要求用人單位與勞動者重新訂立勞動合同，就會造成勞動者的就業(yè)機會損失。從勞動法的宗旨考慮，勞動合同無效制度本應(yīng)當(dāng)有利于保護勞動者利益，而不應(yīng)當(dāng)給勞動者帶來更為不利的后果-失業(yè)?，F(xiàn)實中，許多勞動者之所以容忍無效勞動合同的存在，就是因為害怕勞動合同被確認(rèn)無效所帶來的失業(yè)后果。有條件地賦予用人單位依法重新與勞動者訂立勞動合同的義務(wù)，則可以鼓勵勞動者提出確認(rèn)勞動合同無效的主張。（2）勞動合同的訂立程序有確定合同當(dāng)事人（即相互選擇對方當(dāng)事人）和確定合同內(nèi)容兩個階段，[9]確認(rèn)勞動合同無效只是否定當(dāng)事人雙方在第二階段的意思表示的效力，并未否定當(dāng)事人雙方在第一階段所作出的同意與對方訂立勞動合同的意思表示的效力，所以，可以重新開始合同訂立程序的第二個階段。（3）根據(jù)《勞動法》第16條給勞動合同所下的定義，[10]勞動合同的訂立有兩個層次的意思表示，即確立勞動關(guān)系的意思表示和明確雙方權(quán)利義務(wù)的意思表示。在雙方當(dāng)事人主體合格的條件下，勞動合同無效只是表明其中第二個層次的意思表示無效，而第一個層次的意思表示（即確立勞動關(guān)系）仍然有效。當(dāng)勞動者要求與用人單位繼續(xù)保持勞動關(guān)系時，要求用人單位依法重新與勞動者訂立勞動合同，則符合仍然有效的第一個層次的意思表示。上述幾點表明，要求用人單位與勞動者重新訂立勞動合同，既可以避免因確認(rèn)勞動合同無效而給勞動者造成就業(yè)機會損失的不利后果，符合勞動法的宗旨；又具有勞動合同制度的法理和立法依據(jù)。因此，在用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者重新訂立勞動合同而拒絕重新訂立勞動合同的情況下，應(yīng)當(dāng)要求用人單位賠償勞動者的就業(yè)機會損失，即按無效勞動合同的剩余期限，每滿1年支付相當(dāng)于1個月工資的失業(yè)補償金。正因為如此，《解釋》第14條中應(yīng)當(dāng)增加用人單位承擔(dān)重新訂立勞動合同的義務(wù)和賠償勞動者的就業(yè)機會損失的規(guī)定。

　　八、內(nèi)部勞動規(guī)則的有效要件

　　《勞動法》第4條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”《解釋》第19條規(guī)定，“用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”這里所說的用人單位規(guī)章制度，專指用人單位依法制定的保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的規(guī)章制度，在勞動法學(xué)中通常稱為內(nèi)部勞動規(guī)則，在有的國家或地區(qū)則稱“雇傭規(guī)則”或“工廠規(guī)則”?！督忉尅返?9條是關(guān)于內(nèi)部勞動規(guī)則有效要件的規(guī)定，在我國勞動立法中尚屬首次。然而，這里所規(guī)定的內(nèi)部勞動規(guī)則的有效要件并不完善。

　　從法理上說，內(nèi)部勞動規(guī)則的有效要件應(yīng)當(dāng)包括：（1）制定主體合法，即內(nèi)部勞動規(guī)則制定主體必須具備制定內(nèi)部勞動規(guī)則的法律資格；（2）內(nèi)容合法，即內(nèi)部勞動規(guī)則的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)、政策和集體合同的規(guī)定；（3）制定程序合法，即內(nèi)部勞動規(guī)則的制定必須履行職工民主參與、公示、備案等法定必要程序。[11]與此比較，《解釋》第19條所規(guī)定內(nèi)部勞動規(guī)則有效要件，有下述不足：

　?。ㄒ唬┲黧w要件缺失。內(nèi)部勞動規(guī)則只能由單位行政制定，而單位行政是一個由多層次、多部門管理機構(gòu)所組成的勞動管理系統(tǒng)，并非其中任何一個管理機構(gòu)都有權(quán)制定內(nèi)部勞動規(guī)則。有權(quán)制定內(nèi)部勞動規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)是單位行政系統(tǒng)中處于高級層次、對用人單位的各個組成部分和全體職工有權(quán)實行全面和統(tǒng)一管理的機構(gòu)。這樣，才能保證所制定的內(nèi)部勞動規(guī)則在本單位范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。至于單位行政系統(tǒng)中的其他管理機構(gòu)，雖然可參與內(nèi)部勞動規(guī)則的制定，但無權(quán)以用人單位名義制定內(nèi)部勞動規(guī)則。我國現(xiàn)行立法中沒有就內(nèi)部勞動規(guī)則的制定主體資格作出明確規(guī)定。在此情況下，我們認(rèn)為，這種主體資格應(yīng)當(dāng)依據(jù)企業(yè)或公司章程來確定，只有依據(jù)企業(yè)或公司章程有權(quán)制定內(nèi)部勞動規(guī)則的管理機構(gòu)，才具有內(nèi)部勞動規(guī)則制定主體的資格。因而，《解釋》第19條中應(yīng)當(dāng)增加主體要件的規(guī)定。

　?。ǘ﹥?nèi)容要件欠缺。除國家的法律、法規(guī)和政策外，集體合同的效力高于內(nèi)部勞動規(guī)則。這是因為，集體合同是工會代表全體勞動者與單位行政依法簽訂的，單位行政在其勞動管理中應(yīng)當(dāng)履行集體合同所約定的義務(wù)，而制定和實施內(nèi)部勞動規(guī)則是單位行政進行勞動管理的一種方式，所以內(nèi)部勞動規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合集體合同的規(guī)定，即內(nèi)部勞動規(guī)則所規(guī)定的勞動者利益不得低于集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，否則即為無效。因此，《解釋》第19條對內(nèi)部勞動規(guī)則的內(nèi)容要件，應(yīng)當(dāng)增加“不違反集體合同”的規(guī)定。

　?。ㄈ┏绦蛞幻鞔_、不完整。主要表現(xiàn)在：（1）《解釋》第16條雖然規(guī)定內(nèi)部勞動規(guī)則應(yīng)當(dāng)“通過民主程序制定”，但這里的“民主程序”既可理解為職工民主，也可理解為資本民主和經(jīng)營管理民主[12].然而，這里的“民主程序”只應(yīng)當(dāng)理解為“職工民主”，即職代會等職工參與企業(yè)管理的民主形式，所強調(diào)的是職工參與內(nèi)部勞動規(guī)則的制定，而不應(yīng)當(dāng)理解為股東大會（或股東會）、董事會、經(jīng)理（廠長）辦公會等的民主。內(nèi)部勞動規(guī)則雖然是單位行政制定的，但只有在吸收和體現(xiàn)了職工方的意志、得到了職工方的認(rèn)同的情況下，才能確保其有效實施。于是，許多國家的立法中要求內(nèi)部勞動規(guī)則制定程序中應(yīng)當(dāng)有職工參與這一環(huán)節(jié)。例如，《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定，起草或修改雇傭規(guī)則時，雇主應(yīng)征求企業(yè)中由過半數(shù)工人所組成的工會的意見，如無此種工會，應(yīng)征求過半數(shù)工人所推舉的工人代表的意見。在我國，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，凡建立職工代表大會制度的用人單位，內(nèi)部勞動規(guī)則應(yīng)當(dāng)經(jīng)職代會審議通過；沒有建立職代會制度的，或者在職代會閉會期間的，應(yīng)當(dāng)征求工會的意見；沒有建立工會的，應(yīng)當(dāng)征求過半數(shù)職工所推舉的職工代表的意見。（2）《解釋》第19條未規(guī)定內(nèi)部勞動規(guī)則在向勞動者公示前應(yīng)報送政府有關(guān)部門備案。內(nèi)部勞動規(guī)則涉及到勞動法律、法規(guī)和政策的實施，同職工利益密切相關(guān)，為了保證內(nèi)部勞動規(guī)則內(nèi)容合法和保護全體職工利益，立法應(yīng)當(dāng)要求將內(nèi)部勞動規(guī)則的制定置于國家的監(jiān)督之下。例如，《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)將草擬或修改的雇傭規(guī)則呈報行政官廳，并將所征求的工會或工人代表的意見隨同附入，行政官廳有權(quán)命令更改不符合法令或勞動協(xié)約的雇傭規(guī)則。借鑒這種立法例，我國立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將其制定或修訂的內(nèi)部勞動規(guī)則，在職代會審議通過或者征求工會、職工代表意見后，報送勞動行政部門審查備案；勞動行政部門對內(nèi)部勞動規(guī)則中不合法的內(nèi)容，有權(quán)責(zé)令用人單位修改。所以，《解釋》第19條應(yīng)當(dāng)規(guī)定，內(nèi)部勞動規(guī)則的制定，應(yīng)當(dāng)通過職工民主參與、報送勞動行政部門審查備案、向勞動者公示等程序。

　　注釋：

　　第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：

　?。ㄒ唬﹦趧诱吲c用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；

　?。ǘ﹦趧诱吲c用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；

　　（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。

　　第二條勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：

　?。ㄒ唬儆趧趧訝幾h案件的，應(yīng)當(dāng)受理；

　?。ǘ╇m不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。

　　第三條勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。

　　第四條勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。

　　第五條勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　第六條人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

　　第七條勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。

　　第八條勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

　　勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。

　　第九條當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。

　　當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。

　　第十條用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。

　　用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。

　　第十一條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。

　　原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。

　　原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。

　　第十二條勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。

　　第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。

　　第十四條勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。

　　根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。

　　第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：

　?。ㄒ唬┮员┝Α⑼{或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

　?。ǘ┪窗凑談趧雍贤s定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；

　　（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

　　（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

　　（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。

　　第十六條勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

　　根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　第十七條勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。

　　第十八條勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力；對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　第十九條用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

　　第二十條用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。

　　對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更?

　　第二十一條當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：

　　（一）裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的；

　?。ǘ┻m用法律確有錯誤的；

　?。ㄈ┲俨脝T仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

　　（四）人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。

　　人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。

　　[注釋]

　　[1] 黎建飛：《〈最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的探討》，《北京勞動就業(yè)報》2002年1月22日。

　　[2] 韓延斌：《<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2001年第6期。

　　[3] 用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則在法理上屬于勞動合同的附件，因而可列于勞動合同的外延之內(nèi)。王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第226頁。

　　[4] 轉(zhuǎn)引自韓延斌：《<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2001年第6期。

　　[5] 轉(zhuǎn)引自韓延斌：《<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2001年第6期。

　　[6]《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條中，只使用“仲裁申請期限”這一概念，而未使用《企業(yè)勞動爭議處理條例》第23條中所使用的“申請仲裁時效”的概念，在法理上，前者比后者準(zhǔn)確。

　　[7] 在合同法原理中，這種轉(zhuǎn)化屬于合同內(nèi)容的法定默示更新，體現(xiàn)了法律對交易習(xí)慣的尊重。例如，我國《合同法》第236條就是適用默示更新原理的一個條文。該條規(guī)定：“租賃期限屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。”參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第180頁。

　　[8] 王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第151-152頁。

　　[9] 王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第161-163頁。

　　[10] 《勞動法》第16條規(guī)定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。”

　　[11] 參見王全興：《勞動爭議處理的若干實體依據(jù)析》，《政治與法律》1994年第6期；王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第226-227頁。

　　[12] 有人認(rèn)為，未設(shè)職工代表大會制度的用人單位，內(nèi)部勞動規(guī)則由股東大會、董事會等權(quán)力機構(gòu)或者依相應(yīng)的民主程序通過制定。參見韓延斌：《<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2001年第6期。