沿著清末改制的軌跡，民國時期的法制狀況發(fā)生了重大的變化，傳統(tǒng)的中華法系逐步在實踐領(lǐng)域解體。民事訴訟和審判作為民間普通糾紛的解決方式之一，從實體到程序上，其面貌都體現(xiàn)了迥異于傳統(tǒng)的特色。在民國時期，國內(nèi)不同程度上還存在著各種中央政府不能有效控制的離心勢力，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下建立的各革命和抗日根據(jù)地，是其中最突出的獨立政權(quán)，在民事訴訟等法制狀況上與其他地區(qū)亦有相當大的差異。此外，民國時期的一定階段還曾存在著領(lǐng)事裁判權(quán)與租界內(nèi)的會審公廨，實際上是在中國境內(nèi)由外國人控制的司法權(quán)。在民國這一中國法制轉(zhuǎn)型的重要階段，社會政治中的這種復(fù)雜狀況和各種力量的并存和交相作用，使激烈變化中的民事訴訟模式呈現(xiàn)出更為多樣的色彩。本文以民國時期各典型地區(qū)的民事訴訟為線索，重點探究當時民事司法活動與民間習(xí)慣的關(guān)系。

　　一

　　清末大規(guī)模的改制活動，使傳統(tǒng)法制面臨解體。宣統(tǒng)二年（1910）年，制定了《民事訴訟律草案》；次年，《民律草案》也告完成。這是中國歷史上第一次進行現(xiàn)代意義上的民事立法。這兩部法律草案未及頒行，清王朝的統(tǒng)治即告終結(jié)。民國成立以后，北洋政府分別于1921、1925年完成了第二部民事訴訟法草案和民法草案。前者于1921年11月改稱《民事訴訟條例》施行；后者由于國會解散，未能完成立法程序，僅由北洋政府司法部于1926年11月通令法院在司法中作為法理援用。南京國民政府建立后，民法的總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承各編相繼于1929—1931年公布、施行，民事訴訟法的各部分也于1930—1931年先后公布并于1932年施行。此后，民事訴訟法曾于1935年和1945年兩度修正。這樣，在民國時期，自30年代以后，民事法制的立法工作基本完成，有關(guān)民事訴訟的實體和程序規(guī)范成為國民政府實際控制地區(qū)的法律依據(jù)。[i]

　　一般而言，民事訴訟的司法實踐與民事立法息息相關(guān)。由于民事立法完成前后民事訴訟在基層運作狀況可能出現(xiàn)的變化，本節(jié)分別選取民國初期和中后期江蘇各級審判機構(gòu)的部分民事判決書為研究的基本史料。[ii]以江蘇一省的狀況為例，具有一定的地域局限性，但由于江蘇是當時經(jīng)濟較發(fā)達、文化較開放的沿海省份，又包括了特色不同的蘇南和蘇北地區(qū)，而且還是國民政府時期的政治中心，因而具有相當?shù)拇硇浴?/P>

　　在民國初期，由于缺乏基本民事法典，故主要沿用前清的法律及大理院判例、解釋例及司法部命令。據(jù)大理院三年上字304號判例：“民國民法典尚未頒布，前清之現(xiàn)行律除制裁部分及與國體有抵觸者外，當繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為《現(xiàn)行刑律》，而除刑律部分外，關(guān)于民商事之規(guī)定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其為已廢?！庇捎诨痉傻年I如，在二年上字64號判例中規(guī)定，“判斷民事案件，應(yīng)先依法律所規(guī)定；法律無明文者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依法理。”但對習(xí)慣法的適用又作了相當?shù)南拗菩砸?guī)定：“凡習(xí)慣法成立之要件有四：（一）有內(nèi)部要素，即人人有確信以為法之心；（二）有外部要素，即于一定時期內(nèi)就同一事項，反復(fù)為同一行為；（三）系法令所未規(guī)定之事項；（四）無背于公共之秩序及利益”：“凡法律無明文規(guī)定者，本應(yīng)適用習(xí)慣法，但習(xí)慣法則通常概無強行之效力?！盵iii]

　　雖然在當時大理院的判例中，習(xí)慣的地位和效力得到相當程度的確認，但從民國初年的司法實踐來看，以習(xí)慣作為判決（包括終局判決和對部分爭訟內(nèi)容的裁斷）的規(guī)范性依據(jù)，在有關(guān)判決錄中并不多見。在《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》和《江蘇上海地方審判廳民事判決》所收的139件民事判決、決定書中，援用最多的規(guī)范性依據(jù)是法理（或作法學(xué)原理、條理、通例，包括實體和程序兩種），共達42次；[iv]清光緒三十三年（1907年）頒行的程序性法規(guī)《高等以下各級審判廳試辦章程》（或作《各級審判廳試辦章程》）次之，共34次；大理院判解例12次；《縣知事受理訴訟暫行章程》10次；司法部命令5次；前清現(xiàn)行律（指《大清現(xiàn)行刑律》中的有效部分）、《民事訴訟律草案》（指其中“管轄”等章被允準援用的部分）各3次，《拘押民事被告人暫行規(guī)則》、《各縣幫審原辦事暫行章程》和《現(xiàn)行商人通例》各1次。而這些判決書中援引習(xí)慣作為裁判依據(jù)的僅4次。

　　被引據(jù)的4項習(xí)慣中，有3項是商事方面的。在民國三年的一件判決書中，依據(jù)前引大理院的判例，寫道：“法律無明文者依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者則依條理”，強調(diào)應(yīng)該斟酌習(xí)慣、法理。該案中，黃某等承運孫某托運的瓷器，途中海船遇險，黃某拋棄瓷器，得以脫險，其他貨物幸存無恙。孫某向其追償，黃不允，雙方相訟。審判廳委托上海市商會調(diào)查后，推斷習(xí)慣上“沙船遇險所拋棄之貨，原應(yīng)由被保存者攤償”，并非如黃某所謂“固有之習(xí)慣本不負賠償之責(zé)”。黃某提出《商船會館規(guī)章》中“如遇不測，各聽天命；或遇浪水濕、送艙損失等事，按成本銀數(shù)公攤”的規(guī)定，審判廳認為，所謂“不測”應(yīng)理解為全船覆沒，而后款規(guī)定則類似于現(xiàn)代法理上共同海損的精神，明文要求公攤損失，故判黃某賠償。[v]在另一件發(fā)生在上海的訴訟中，泳祥園水爐業(yè)主楊某以鄰店明園茶館業(yè)主王某違反行業(yè)慣例、出售盆湯等事，向上海縣知事公署提出禁止該行為的請求，獲準。王某不服，向地方審判廳起訴。經(jīng)過傳喚和詢問春和等其他四家茶館業(yè)主，審判廳認定被告所稱的同業(yè)慣例確屬存在，而原告實有違反，故判其敗訴。[vi]在這兩案中，對習(xí)慣的認定經(jīng)過了專門的調(diào)查過程。還有一項被援引的商事慣例，則直接由法官作為常識認定，并未經(jīng)過調(diào)查：“商號與商號貨款往來，均含有繼續(xù)性質(zhì)，不能于交易某段期間內(nèi)計算利息”，故當事人要求對方支付某項預(yù)付款的利息，審判廳認為事實上雙方此后還有繼續(xù)交易的意圖，故對該請求不予支持。

　　僅有的一項作為判決引據(jù)的民事習(xí)慣，出現(xiàn)在民國三年的一起上海的租房糾紛中。徐某租住甘某房屋，被逐出。徐某認為根據(jù)習(xí)慣，只有遷租或違反治安等行為，房主才能解除契約，故提起訴訟。二審的高等審判廳先以法理和各國規(guī)定為根據(jù)加以分析，“當賃貸借契約成立伊始，并未約定期限者，當事人之一方不問何時皆得聲明解約，此因契約之性質(zhì)所使然，初無預(yù)為約定之必要，征之之國法制，無不設(shè)明文之規(guī)定”，接著指出，“吾國習(xí)慣于賃貸借契約，素尊重賃貸主之所有權(quán)。在賃借主之違反契約及有妨害公安行為，其契約之自應(yīng)解除，固無待論。然使如賃借主茍未違反契約，而賃貸主即永不得為解約之聲明，則尤與賃貸借契約之性質(zhì)相反。信如上告人之所陳述，則賃貸主茍不違反契約，則賃借主亦將永不得為解約之聲明，此不獨法理上所必?zé)o，即按之習(xí)慣、人情，亦斷無此理”，故判徐某敗訴。[vii]本案中，習(xí)慣的存在與否及其狀況實際上并未經(jīng)過法官的實證性調(diào)查，而是以法理和人情作為推斷的依據(jù)。事實上，根據(jù)不久后的民商事習(xí)慣調(diào)查，當時全國不少地區(qū)確有“只許客辭主，不許主辭客”的房屋租賃慣例，而在江蘇省內(nèi)，處于西北的碭山、豐縣，習(xí)慣上租賃房屋“無故不準業(yè)主退租”，“如不欠房租，準房客自退，不準房主要房”；與此相反，處于中部地區(qū)的丹徒縣，則有“租賃房屋、土地本無年限，其契約得隨時解除”的習(xí)慣。[viii]這類習(xí)慣以及差異的存在，當時并不為法官所顧及和重視。判決中所謂的“吾國習(xí)慣”云云，只是作判者意識中的主觀判斷；對當事人主張所作的引申解釋和批駁，顯然是對上述習(xí)慣和差異客觀存在的無知或漠視，不免有曲解人意之嫌。

　　習(xí)慣以外的其他裁判依據(jù)與民間習(xí)慣的關(guān)系，同樣值得重視。在法理這一類引據(jù)中，包括實體性的“民事法理”和程序性的“訴訟通例”，實質(zhì)上都以西方近現(xiàn)代的法學(xué)理論和法律制度為淵源和標準。在一件土地買賣的糾紛中，法官援引民事法理為裁判引據(jù)：“無代理權(quán)人以他人之代理人名義而訂立契約，非經(jīng)本人追認，對于本人不生效力”：“以他人之代理人名義訂立契約者，若不能證明其代理權(quán)，并經(jīng)本人拒絕追認者，得向訂立契約之人請求履行或賠償。”[ix]又如在上訴案中，法官指出，“事實問題，按之法理，上告非以第一審判決違背法令為理由者，不得為之”，對上告人關(guān)于事實的主張置之不理。[x]在另一件離婚案中，陳某與妻朱氏素不和睦，于1914年4月向松江縣地方審判廳（后審級改組，改由縣知事取代其權(quán)力）提出離婚請求。朱氏答辯亦允，但要求賠還妝奩。一審判決離婚，但未論及妝奩之事。朱氏不服，上控。江蘇高等審判廳受理后，陳某在答辯中又提出要求追還聘金作為對抗。審判廳認為，“查訴訟通例，控告應(yīng)對于第一審之終局判決，或可視為終局判決之中間判決為之，故控告審審判衙門對于第一審所未經(jīng)判決之點，為維持審級制度之利益起見，不得逕與裁判”，“按之訴訟通例，當事人在控告審，不問相對人是否同意，均不得主張新要求”，故駁回雙方的要求，但明確朱氏可向縣知事聲請追加判決。[xi]且不論其具體內(nèi)容與民間所理解的公正之間差距如何，僅僅是連篇累牘的專業(yè)術(shù)語，在當時的客觀條件下已足以使國家司法與大多數(shù)市井人家隔若參商。

　　作為裁判引據(jù)的法律明文中，《高等以下各級審判廳試辦章程》和《縣知事受理訴訟暫行章程》最為常見，主要規(guī)范具體訴訟程序和審判方式，不是實體性規(guī)定，而且也以西化的制度為基本模式。司法實踐中援引的實體法規(guī)，無論西化或舊化，很大程度上都與民間習(xí)慣處于游離狀態(tài)。在債務(wù)糾紛中，田天生之子全壽為經(jīng)營自家所開茶館，以個人名義向章某借款并出具借條，但久未償還。后全壽離家出走，章某遂向縣知事公署起訴，要求田天生承擔(dān)償還義務(wù)，獲準。田不服，上訴。二審的地方審判廳的兩件大理院判例，認為“債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人惟得對于債務(wù)人請求履行”，而且“債券上所載明之債務(wù)人，不問其果為實際收益人與否，就其債務(wù)，總須以名義上之債務(wù)人擔(dān)負履行之責(zé)”，撤銷原判，免除田天生的責(zé)任。[xii]在婚姻案件中，游阿二與鄰家之子洪某外逃、同居，被游父追回，游阿二以其父為被告向地方審判廳起訴，要求確認與洪某的婚姻關(guān)系。審判廳依據(jù)當時仍有效的前清現(xiàn)行律婚姻門“男女婚姻”條“嫁娶皆由祖父母、父母主婚”及大理院判例“定婚以婚書、聘財為形式要件”的規(guī)定，認為游、洪之間在法律上婚姻關(guān)系并不成立。[xiii]這兩案援引的法律引據(jù)，一件體現(xiàn)了民事責(zé)任自負的原則，一件則堅持保護傳統(tǒng)上家長對子女的權(quán)力，但這種處理結(jié)果，與事理人情、與轉(zhuǎn)變中的社會風(fēng)習(xí)即使不完全相抵觸，但顯然也并不吻合無間。這是國家法律轉(zhuǎn)型和操作過程中過度重視大傳統(tǒng)的狀況而漠視民間接受狀況的結(jié)果。

　　30年代以后，民事法律逐漸健全，立法在處理國家法律與民間習(xí)慣關(guān)系的問題上沿用了民國初年的做法。在1929年5月23日公布的《民法總則》第一、二條分別規(guī)定：“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理”：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”《民法總則編立法原則審查案》（國民黨中央政治會議第168次會議議決，1928年12月19日送立法院）的“說明”稱：“法律無明文規(guī)定者，從習(xí)慣，各國民法大都相同。所謂習(xí)慣者，專指善良之習(xí)慣而言，以補法律之所未規(guī)定者。但各國判例，法院承認習(xí)慣之效力，有數(shù)條件，其中尤以合于情理者為最要。我國自民國成立以來，亦有此判例?！盵xiv]但系統(tǒng)周詳?shù)姆ǖ淞艚o習(xí)慣的空間并不大。而民法典的內(nèi)容，當時學(xué)者已有不少中肯的評論。參與立法的吳經(jīng)熊指出：“就新民法從第一條到第一二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法的債編逐條對校一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面?！盵xv]這種狀況給民事司法帶來了深刻的影響。在執(zhí)法中，法官的自由裁量權(quán)受到明確的限制。民國時期法官訓(xùn)練所講義《民事審判實務(wù)舉隅》中，對判決書的“理由”部分，強調(diào)“判決以法律為準，除適用法律外無自由裁量之余地（例如不得債權(quán)人之同意，不得為減免、或延展給付日期之判決是也）”。[xvi]

　　隨著民事法律的完備，在司法實踐中民事判決的面貌也有所變化。1937年的《江蘇上海第一特區(qū)地方法院民事判決》一書中所匯集的41件判決和裁定（包括1件支付命令），基本上都援引明確的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)，而沒有引據(jù)習(xí)慣的現(xiàn)象。由于立法上存在的上述問題，周密的法律規(guī)定和嚴格的執(zhí)法方式，反而使國家司法與民間習(xí)慣的距離進一步擴大。這種狀況至民國終結(jié)都沒有得到根本性改變。

　　二

　　在本世紀20年代以后的20余年間，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的各種根據(jù)地一直作為獨立的政權(quán)存在。在其直接控制的地區(qū)，民事訴訟的狀況呈現(xiàn)出與國民政府實際轄境內(nèi)完全不同的面貌。這種獨有的特色對20世紀后半期的中國產(chǎn)生了深刻影響。

　　由于歷史的原因，這些根據(jù)地政權(quán)基本上以武裝革命為首要任務(wù)，意識形態(tài)領(lǐng)域則以反帝反封建為主要使命。因此，在民事法制建設(shè)方面，主要側(cè)重于土地和婚姻方面。由于客觀條件的限制，當時法律的內(nèi)容并不細致，有不少屬原則性的規(guī)定。如1931年《中華蘇維埃共和國土地法》僅十四條，1934年《中華蘇維埃共和國婚姻法》二十一條，1939年《陜甘寧邊區(qū)土地條例》共二十七條，1943年《陜甘寧邊區(qū)民刑事案件調(diào)解條例》十二條，1942年《晉冀魯豫邊區(qū)民事訴訟上訴須知》十九條，1943年《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》二十三條，1947年《中國土地法大綱》十六條。有的法律在處理方式上還有民刑不分的傾向。[xvii]

　　這些原則性相當強的法律，對執(zhí)法者提出了很高的要求。民事訴訟過程中，他們不是刻板的法律機器，法律存在的彈性要求他們具有較強的主體意識。他們需要兼顧各方面的利益，“要符合事實，而且能夠?qū)崿F(xiàn)。要多方面的照顧，不要顧此失彼。但這種照顧，一定是站在進步的方面，照顧另一方面，不是沒有立場的照顧。照顧了這個階級，還得照顧那個階級（一面要減租，一面要交租等）；照顧了這個政策上的原則，還得照顧那個政策上的原則（一面要保護婦女利益，不準丈夫虐待，一面要照顧基本群眾，不讓他們大批地失掉老婆等）；照顧了今天，也要照顧明天（今天法庭不準離婚，并要保證明天夫妻和好等）?！盵xviii]實踐中這種充滿實用理性精神的作風(fēng)，使代表國家權(quán)力的司法并沒有遠離民間。

　　同時，由意識形態(tài)的性質(zhì)所決定，在根據(jù)地政權(quán)的民事訴訟過程中，法官與當事人及有關(guān)民眾保持著相當密切的聯(lián)系。當時強調(diào)，“在我們這里，假如有一個司法人員，仍然是‘斷官司’、‘過堂’，板起面孔，擺起架子，叫人家一看他，是個‘官’，是個‘老爺’，那就很糟糕。”“走出衙門、深入農(nóng)村”的做法得到大力提倡：“司法工作，如果不從團結(jié)老百姓、教育老百姓方面著眼，只會‘斷官司’、‘寫判決書’的話，即使官司斷得清楚，判決書寫得漂亮（實際上不可能辦到），則這個‘斷官司’和‘判決書’的本身，仍將是失敗的，因為他和多數(shù)人民的要求相差很遠。……千百事件整天發(fā)生在人民中，最適當?shù)慕鉀Q辦法，也就在人民中。綏市五區(qū)開了兩天群眾會，解決了一百九十件人民糾紛，米脂銀城市群眾會，只一星期的時間，解決了三百一十七件人民糾紛。這些存在著的糾紛，一通過人民，就會解決得最快、最正確。如果不發(fā)揮人民本身力量，孤獨地依靠我們司法干部去處理，那就需些年月！我們不要以為自己比老百姓高明，其實不然，新的創(chuàng)造要在老百姓中找尋?！盵xix] 40年代根據(jù)地所提倡的“馬錫五審判方式”，“總精神就是聯(lián)系群眾，調(diào)查、審訊都有群眾參加，竭力求得全面正確，是非曲直擺在明處，然后把調(diào)查研究過的情形在群眾中進行醞釀，使多數(shù)人認識一致，覺得公平合理再行宣判，既合原則，又通人情，不僅雙方當事人服判，其他局外人也表示滿意，此即‘馬青天’之所由來。”[xx]在處理民事訴訟的過程中，這種聯(lián)系群眾、由群眾參加的方式，使代表國家權(quán)力的司法活動與反映民間意識的人情習(xí)慣得到較有效的連接。

　　在民事案件的審理過程中，根據(jù)地政權(quán)注重運用調(diào)解的方式。現(xiàn)有當時民事訴訟狀況的記載，大多數(shù)都是以調(diào)解結(jié)案的。得到提倡的調(diào)解方式，應(yīng)該像馬錫五的司法實踐中所體現(xiàn)的，“是在堅持原則、堅決執(zhí)行政府政策法令、又照顧群眾生活習(xí)慣及維護其基本利益的前提下，合理調(diào)解的，是善于經(jīng)過群眾中有威信的人物進行說服工作的，是為群眾、又依靠群眾的。”[xxi]在一起土地糾紛中，1922年鄭世祥立寫絕賣文契將土地以較低的價格轉(zhuǎn)讓給鄭世德，至1939年因世德允其回贖，曾幫世德代管、耕種。但世德后來反悔，不同意其回贖。世祥遂提起訴訟。審判員根據(jù)其特點，商請鄭氏家族中德高望重的鄭世榮來主持調(diào)解此案。世榮召開家庭戶內(nèi)評議會，聽取族人意見，提出由于世德當時購置時少出價錢，按戶內(nèi)規(guī)矩，此地可贖回，故建議由世祥抽贖一部分土地，得到雙方認可。[xxii]此案中，由于鄭世榮等族人的出面和“戶內(nèi)規(guī)矩”的援用，使糾紛得到有效解決。國家權(quán)力在其中處于較超然的地位。這種民事糾紛的解決方式受到積極提倡。

　　在另一件涉及土地和繼承的民事訴訟中，陜西赤水縣張興、張懷兄弟有侄張德明、外甥杜生林。張興由張德明生養(yǎng)死葬，但其產(chǎn)業(yè)卻由杜生林繼承。張懷在世時已將地產(chǎn)典當。他死后，杜生林讓張懷之妻將地產(chǎn)87畝贖回、轉(zhuǎn)典與杜，出價120塊成交。此后，張妻改嫁孫家，買養(yǎng)一異姓子，改名張進喜，作為張懷后嗣，但從未歸宗，一直生活在孫家，并分得產(chǎn)業(yè)。1943年，張德明向杜生林提出要贖回其叔張懷典與的地產(chǎn)，未獲允，遂起訴，判準贖40畝。張德明仍不服，次年又起訴至縣。審判員召集當?shù)毓耸?、鄉(xiāng)村干部、小學(xué)教員、各文約說合人、替張懷妻買孩子的證人等共同參加，聽取他們的意見。眾人指出，張進喜確系張家所買之子，其未歸宗是張懷妻的過錯。審判員結(jié)合這些意見，根據(jù)《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》及邊區(qū)政府有關(guān)保障地權(quán)和人權(quán)的政策法令，宣布了調(diào)解辦法；張進喜未歸宗屬張妻手續(xù)不周全，但既已改姓，應(yīng)確認其承嗣身份；地產(chǎn)全部贖回，張德明因奉養(yǎng)、埋葬張興，應(yīng)分得一半；張進喜未歸宗，且未奉養(yǎng)、埋葬，故只能分得一半；如張進喜一時無錢贖地，可由張德明先代贖、暫種；杜生林應(yīng)交還原典當契約，否則另立合同為憑。這一辦法為各方所接受。[xxiii]由于在事實基本明確的前提下，由法官主持、由鄉(xiāng)族輿論聲援和保障的調(diào)解辦法，實際上未嘗不可視同帶有強制意義的判決。從其內(nèi)容來看，依據(jù)是多方面的。根據(jù)相距不遠的陜中地區(qū)武功縣習(xí)慣調(diào)查記載，“典當房、地年久，將當契遺失，至回贖時無契可抽，應(yīng)同中由當戶出立收付字據(jù)交業(yè)主收執(zhí)，作為該項典當房、地業(yè)經(jīng)回贖之憑據(jù)”。[xxiv]因此，在本案中，對回贖權(quán)利的認定與分配，尤其是對張進喜身份的確認、典當回贖的具體方式等，都是立足于當?shù)孛癖娏?xí)慣所認可的通常做法。而相比之下，《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》等明文的法令更多的是作為一種指導(dǎo)性的原則，在具體案件的適用中，其體現(xiàn)的對雙方利益規(guī)范的確定性、細致性并不比習(xí)慣更為明顯。而這種確定性、細致性，恰恰是民事訴訟中解決糾紛最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。

　　由于現(xiàn)行法令規(guī)定與地方習(xí)慣不同造成的矛盾，也是司法中常常面臨的問題。如不少地區(qū)習(xí)慣上并不認可女子繼承權(quán)，但當時所援用的《中華民國民法》有關(guān)部分中卻明確賦予女子繼承權(quán)。因此在司法實踐中，也兼顧各方面的利益進行處理。1943年普察冀邊區(qū)行政委員會在《關(guān)于女子財產(chǎn)繼承權(quán)執(zhí)行問題的決定》第4條規(guī)定，被繼承人僅有一子一女，或一子數(shù)女，他的兒子在他死亡后就占有的財產(chǎn)，而有繼承權(quán)的已嫁女子，截至本決定公布之日止，并未提出分割遺產(chǎn)的要求者，其繼承權(quán)視同拋棄，能要求回復(fù)。但由于參加抗戰(zhàn)或經(jīng)營其他事業(yè)，背井離鄉(xiāng)，不知被繼承人死亡，雖已知死亡而事實上不能返歸本籍實行繼承者不在此限。[xxv]以發(fā)布該《決定》的6月15日這樣的劃一時間標準來確定繼承權(quán)的有無，實際上一定程度承認了舊有習(xí)慣做法的意義，但并不放棄國家司法移風(fēng)易俗的努力和權(quán)力。

　　三

　　在民國時期的中國境內(nèi)，相當一段時期還存在著外國司法權(quán)控制下的民事訴訟。這種特殊的司法權(quán)，包括領(lǐng)事裁判權(quán)和民國初期上海等地租界區(qū)內(nèi)會審公廨的司法權(quán)。

　　根據(jù)1843年《中英五口通商章程》和《中美望廈條約》，領(lǐng)事裁判權(quán)正式確立。這意味著中外人士之間發(fā)生糾紛、需要以訴訟方式解決的，如中國人為原告、外國人為被告，須由中國人向該國領(lǐng)事提起訴訟，按照外國法律進行審判。根據(jù)當時英人的記述，如華人向英人提起民事訴訟，須按照英國法律規(guī)定繳納訴訟費、保證金，并須自帶證人、證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任。審判中雙方先后舉證、陳訴，并可由律師進行質(zhì)證。審判官則處于超然地位，根據(jù)雙方的證據(jù)進行判決。在理論上，標的較大的案件還可以向英國本土的上級法院上控，當然也須嚴格按照其規(guī)定的訴訟程序進行。[xxvi]從現(xiàn)存的中文史料來看，當時以外國人為被告、領(lǐng)事裁判權(quán)控制下的訴訟主要是刑事案件，只有極少數(shù)，如民國元年（1912）蘇如軒訴日本人森山新太郎，是以刑事案件為前提要求賠償而提起的民事訴訟。該案先后經(jīng)日本長崎地方法院和上控法院審理，其適用的依據(jù)完全是日本法律。[xxvii]因此，領(lǐng)事裁判權(quán)控制下的民事訴訟，從程序到實體法律的適用上，都以外國法律為準，不涉及中國的地方習(xí)慣。當時研究華洋訴訟的學(xué)者指出，“通商數(shù)十年來，洋人以負欠華人債務(wù)，致清償無著者，亦頗有所聞矣。其能挺身赴該管領(lǐng)事呈訴者，率居少數(shù)?！逼溥M而指出，這種狀況的存在，原因之一就是“訴訟手續(xù)不備，吾民雖有債權(quán)，輒不知訴追之能否有效”。[xxviii]由于文化傳統(tǒng)的隔膜以及領(lǐng)事裁判權(quán)本身的性質(zhì)，這類訴訟顯然是與中國固有習(xí)慣完全斷裂的。

　　在各地會審公廨中，以上海公共租界會審公廨最具代表性。該機構(gòu)在民國初年由領(lǐng)事控制，處理租界內(nèi)各種訴訟。關(guān)于所適用的法律，當時研究者指出，“會審衙門之法律、慣例、條約上規(guī)定適用中國的法律、慣例（在上海會審衙門即用上海慣例）。然中國現(xiàn)時缺乏完全施行力之法律，一定之慣例亦少，且欲使各規(guī)定趨于一致，則因外國人異其法律、習(xí)慣，不利之點甚多，故現(xiàn)時會審衙門審判刑、民案，由該外國會審官之主張，常參酌外國法理、習(xí)慣。”“職是之故，會審衙門審判案件，只得依據(jù)原被兩造及辯護士、證人、其他仲裁人鑒定等之供述及一切證據(jù)，按照案件性質(zhì)、當時事情，由中外會審官協(xié)同悉心審理，鑒于法理與情理，酌量先例與習(xí)慣，或者中國會審官參酌中國新舊法典法規(guī)，外國會審官參酌該國法典法規(guī)，或者依該案性質(zhì)，另征集在上海與華人事件有關(guān)系之各官署、公共團體之（謂中國之總商會、各種公所、外國諸協(xié)會又組合等）規(guī)則意見等，以為參考，互商之后，認為公平，即因適當方法而判決之。”[xxix]理論上，由于民國初年會審公廨的法律環(huán)境與前述同時代的中國地方審判廳并無差別，因此在訴訟中可能兼顧中國的地方慣例以彌補法律的真空，但實際上中國讞員由外國領(lǐng)事任命，外國陪審官由領(lǐng)事指派，公廨費用也由外方承擔(dān)，在這樣的現(xiàn)實體制下，所謂公平，只能是外國領(lǐng)事們的一廂情愿。如在上海會審公廨審理的Vinogradoff v. China Merchant Steam Navigation Co.一案中，原告是被告公司的職員，在公司的輪船上從樓梯摔下致殘，不能再從事船務(wù)工作。經(jīng)法庭調(diào)查，事故并非發(fā)生在出航期間，被告也無任何過錯，摔跌、致殘都是因為原告自身原因。但法庭依然判被告承擔(dān)巨額的費用和賠償金。[xxx]當時中國對這種情況并無規(guī)定，而英美法中也僅認為航行期間職員任何受傷均由船主承擔(dān)責(zé)任。本案的判決，顯然并無法律依據(jù)。在原告為外國人，華人作為被告的案件中，恐怕實際的利益是不可忽略的權(quán)衡尺度。同樣在會審公廨審理的Chang Shih?chao v. Wu Ting?fang一案中，一位英國陪審官聲稱：“如果我們嚴格按照你們或我們國家的程序規(guī)則和法律，那么案件就不會有任何進展?！覀円姓J我們并非遵循法律原則或規(guī)則，我們遵守的惟一準則就是盡可能在當事人各方之間追求公平（holding the scales as evenly as possible）?！盵xxxi]在這種“公平”中，由于會審公廨的特定性質(zhì)，中國的習(xí)慣是很難進入其權(quán)衡范疇之內(nèi)的。國體不存，遑論習(xí)慣？

　　四

　　民國時期的民事訴訟中，作為裁處依據(jù)的法律、政策等往往帶有鮮明的時代特色，尤其是迅速西方化，甚至是西方殖民化的痕跡。當時有人批評《大清民律草案》：“此項草案，采大陸最新立法主義，前三編全以德、日、瑞三國之民法為模范，偏于新學(xué)理，對我國舊有習(xí)慣未加參酌。后二編雖采用舊律，但未經(jīng)多數(shù)學(xué)者之討論，仍不免有所缺漏錯誤。故《民律草案》就條文形式上觀之，未始不整齊周密，然因草案繼承外國法，對于本國固有法源不甚措意，如民法債權(quán)篇中，于通行之‘會’，物權(quán)篇中關(guān)于‘老佃’、‘典’、‘先買’等全無規(guī)定，故其內(nèi)容既未參酌我國習(xí)慣，頗多格難通之處，不能認為適宜之法案也?！盵xxxii]而制定于民國時期的民法典仍受到類似的批評，前已述及。土地革命和男女平等的浪潮下，共產(chǎn)黨根據(jù)地政權(quán)的土地、婚姻法制也呈現(xiàn)出激烈的革命色彩，外國司法權(quán)控制下民事訴訟規(guī)則更與中國傳統(tǒng)格格不入。

　　但在實踐過程中，司法與民間習(xí)慣間的微妙關(guān)系在不同情況下呈現(xiàn)出不同的面貌。領(lǐng)事裁判權(quán)和會審公廨等主持的司法審判具有明顯的殖民地色彩，審判者往往帶著文化霸權(quán)的眼光，輕視甚至漠視中國法律文化。這類訴訟與中國固有習(xí)慣乃至中國的法律顯然都處于一時難以溝通的狀態(tài)。中央政府控制下，以法政學(xué)校的專業(yè)教育為基地，以西方近現(xiàn)代法學(xué)為范本，并以留學(xué)歸國人員為補充，培養(yǎng)和引進了一大批法律專業(yè)工作者。[xxxiii]在此基礎(chǔ)上，得以較快地在民國時期完成了形式上司法獨立的改革，并制定了系統(tǒng)的民事法律。在司法中，民國初年的裁判書就基本擺脫了舊式的面貌，實現(xiàn)了向新模式的轉(zhuǎn)變。[xxxiv]與此相應(yīng)，民事審判中逐漸排斥了傳統(tǒng)社會中以“情理”作為基本價值取向的特色，[xxxv]割斷了國家司法與民間意識的連接。在經(jīng)濟較發(fā)達、觀念轉(zhuǎn)換較快的江蘇等沿海地區(qū)，以西方體制為模式的國家司法似乎沒有過多地顧及舊有的民間習(xí)慣。上海等城市近代化的經(jīng)濟生產(chǎn)方式、不同于傳統(tǒng)熟人社會的日常生活方式，以及新興移民城市本身的特色，可能使市民較快地接受了這套國家司法方式。但實際上問題并不這樣簡單。光緒三十三年（1906），沈家本、伍廷芳提出《民事刑事訴訟法草案》，采用聽證、律師及陪審制度，當時清廷先令各省試辦。江蘇巡撫陳夔龍即提出：江蘇口岸雖較開通，但內(nèi)地偏僻，州縣仍多錮蔽，風(fēng)俗習(xí)尚守舊，而紳士自愛，不愿任事，陪審員難得其人。因此不贊成全面試辦，只允先擇商埠行之。[xxxvi]這種局面的描述恐怕并不能簡單以頑固守舊目之，而且也未必僅是清季的狀況。從40年代日本滿鐵在華北的農(nóng)村調(diào)查資料來看，在民事糾紛的解決上，民間習(xí)慣在百姓中仍具有極為重要的意義。[xxxvii]

　　而在共產(chǎn)黨控制的根據(jù)地政權(quán)下，正如陜甘寧邊區(qū)的一份官方報告所揭示：“邊區(qū)因地區(qū)偏僻、文化落后，故司法干部是比較缺乏的?，F(xiàn)有司法干部未進過專門學(xué)校，主要的是依靠他對人民、民族、國家的忠誠，獲得人民的信任，由邊區(qū)的人民選舉出來，再根據(jù)他的能力分配以適當?shù)墓ぷ??！盵xxxviii]專業(yè)人員的缺乏，民事立法的單薄、過于原則化，以及內(nèi)地經(jīng)濟的相對落后和文化的封閉，是當時司法的基本背景條件。代表國家權(quán)力的司法沒有脫離民間的土壤，而是因地制宜又有所選擇地利用著傳統(tǒng)和民間的有效資源，以另一種方式維系著司法體制的有效運作。一定程度上由于客觀條件限制所造就的、并不“現(xiàn)代化”的這種司法實踐方式，在當時實際上卻最大程度地避免了由于社會急劇變革所帶來的國家司法與民間習(xí)慣的緊張和斷裂，緩沖了二者之間的矛盾，使政權(quán)贏得了來自民間的親和力。法律和機構(gòu)的完備程度與法律運作的實際效果并不成正比。

　　需要指出，司法與民間習(xí)慣之間在近代社會所出現(xiàn)的緊張關(guān)系，與前述急劇變化的法律觀念、法制運作的基本模式有著密切的關(guān)系，同時一定程度上也是民事習(xí)慣地域性差異的結(jié)果。在傳統(tǒng)中國社會，缺乏系統(tǒng)、嚴密的民事立法，使相當一部分社會關(guān)系和秩序需要依靠地方性習(xí)慣來維持。遼闊的地域中，各地不平衡的社會發(fā)展水平和文化觀念等多種原因使地方性民事習(xí)慣出現(xiàn)了一定的地域差異，這在民國民法典的制定時已引起關(guān)注。在《民法總則編立法原則》這項立法解釋中指出，“惟我國幅員遼闊，人口最多，各處所受之影響不同，社會及經(jīng)濟上種種進步、種種組織，未必到處能與其他種種進步及組織并駕齊驅(qū)。結(jié)果所至，各省、各區(qū)域之風(fēng)俗習(xí)慣大相懸殊，且根深蒂固、牢不可拔者有之。且此等習(xí)慣，多因各地特殊情形，均有特殊之適用。一旦廢除之，殊非易事?！盵xxxix]盡管如此，當時這一問題顯然并未得到有效的解決。對影響至今的民事習(xí)慣的地域差異進行深入研究，進一步理解傳統(tǒng)社會的法律文化，仍是極有意義的重要課題。

　　注釋：

　　[i]參葉孝信主編：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第605—615、641—643頁。

　　[ii]其中包括《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》、《江蘇上海地方審判廳民事判決》和《江蘇上海第一特區(qū)地方法院民事判決》的匯編。原本均藏于復(fù)旦大學(xué)圖書館，線裝。前者封面有“民刑事判決錄”字樣及“施霖”印，后二書無書名題簽?！督K高等審判廳民刑事判決錄》中包括民事判決、決定書74件（決定書47件），分別作于1914年5月7日至1915年6月5日間，其排列秩序似乎并無規(guī)律。《江蘇上海地方審判廳民事判決》系1921年9月19日至12月29日地方審判廳民二庭推事施霖所作判決、和解和決定書，共65件。《江蘇上海第一特區(qū)地方法院民事判決》系1937年2月1日至2月27日地方法院民庭推事徐?；髋袥Q和裁定書，共41件；與前二者不同，其中在每件文件書上均有“江蘇上海第一特區(qū)地方法院”的印章，《訴字第1982號裁定》這份鉛印文書上還有裁判者的簽名。后二書中裁判書均依日期順序排列。

　　[iii] 《大理院判例解釋新六法大全·民法匯覽》，世界書局1924年版，第1—3頁。

　　[iv]同一判中數(shù)次引用同一類引據(jù)仍計為1次。

　　[v]參1914年11月30日江蘇高等審判廳控字第189號民事判決，見《江蘇高等審判民刑事判決錄》。

　　[vi] 1921年9月19日江蘇上海地方審判廳地字第76號民事判決，見《江蘇上海地方審判廳民刑事判決》。

　　[vii]參1914年10月30日江蘇高等審判廳終字第26號民事判決，見《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》。

　　[viii]分別見《中國民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，（臺灣）進學(xué)書局1969年版，第375、378、363頁。

　　[ix] 1914年11月30日江蘇高等審判廳控字第180號民事判決，見《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》。

　　[x]參1914年11月30日江蘇高等審判廳終字第31號民事判決；1915年1月30日上字第80號民事判決引“訴訟法理”大意略同；均見《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》。

　　[xi]參見1914年11月13日江蘇高等審判廳控字第148號民事判決，見《江蘇高等審判廳民刑事判決錄》。

　　[xii] 1921年9月24日江蘇上海地方審判廳控字第221號民事判決，見《江蘇上海地方審判廳民事判決》。

　　[xiii] 1921年10月21日江蘇上海地方審判廳地字第85號民事判決，見《江蘇上海地方審判廳民事判決》。

　　[xiv]轉(zhuǎn)見胡長清：《中國民法總論·附錄》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第407頁。

　　[xv]吳經(jīng)熊：《新民法和民族主義》，載《法律哲學(xué)研究》，上海法學(xué)編譯社1933年版。

　　[xvi]曹鳳簫編述《民事審判實務(wù)舉隅》（司法行政部法官訓(xùn)練所講義，尚文印刷所承?。┑谝粌缘?5頁以下；其后來所編司法院法官訓(xùn)練所講義《民事審判實務(wù)》中亦略同。

　　[xvii]如《中華蘇維埃共和國婚姻法》第二十條：“違反本法的，按照刑法處以應(yīng)得之罪?！币姟吨袊ㄖ剖焚Y料選編》，群眾出版社1988年版，第1143頁。

　　[xviii] 《晉冀魯豫邊區(qū)太岳區(qū)暫行司法制度》（1944年3月1日），載太岳行署1944年《司法工作》第五期增刑；轉(zhuǎn)引自張希坡、韓延龍主編：《中國革命法制史》（上），中國社會科學(xué)出版社1987年版，第491頁。

　　[xix]習(xí)仲勛：《貫徹司法工作正確方向》，載1944年11月5日《解放日報》，轉(zhuǎn)見《陜甘寧邊區(qū)抗日民主根據(jù)地》（文獻卷下），中央黨史資料出版社1990年版，第181—182頁。

　　[xx] 《陜甘寧邊區(qū)司法工作總結(jié)》（1945年12月29日），油印本，轉(zhuǎn)引自張希坡、韓延龍主編：《中國革命法制史》（上），中國社會科學(xué)出版社1987年版，第508頁。

　　[xxi] 《馬錫五審判方式》，載1944年3月13日《解放日報》，轉(zhuǎn)見《陜甘寧邊區(qū)抗日民主根據(jù)地》（文獻卷下）第172頁。

　　[xxii]參1945年2月10日《解放日報》，轉(zhuǎn)見趙昆坡、俞建平：《中國革命根據(jù)地案例選》，山西人民出版社1984年版，第221—223頁“賣地風(fēng)波”。

　　[xxiii]參1944年8月17日《解放日報》，轉(zhuǎn)見趙昆坡、俞建平：《中國革命根據(jù)地案例選》，第218—221頁“紅崖村土地案”。

　　[xxiv] 《中國民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，第646頁。

　　[xxv]轉(zhuǎn)見西北政法學(xué)院法制史教研室編?。骸吨袊ㄖ剖焚Y料選編》（第一輯），1985年版《無出版者》，第573頁。

　　[xxvi]哲美森：《中英讞案定章考》，李提摩太、鑄鐵生譯，載姚之鶴編：《華洋訴訟例案匯編》，商務(wù)印書館1915年版，第750—752頁。

　　[xxvii]參該案的兩件判決書，載姚之鶴編：《華洋訴訟例案匯編》，第295—297、310—313頁。

　　[xxviii]姚之鶴編：《華洋訴訟例案匯編》，第4頁。

　　[xxix]西田耕一郎：《上海會審衙門制度》，許光世譯，載姚之鶴編：《華洋訴訟例案匯編》，第773—774、777頁。

　　[xxx] Foreign Office Files at the Public Record Office， London， 656/175， 24 July 1924；轉(zhuǎn)見Thomas B. Stephens： Order and Discipline in China?The Shanghai Mixed Court 1911?27， University of Washington Press， 1992， p. 91.

　　[xxxi] North China Herald， May 1920， 287； 5 June 1920， 615；轉(zhuǎn)見Thomas B. Stephens 上引書，p. 93.

　　[xxxii]楊幼炯：《中華民國立法史》，商務(wù)印書館1936年版，第73—74頁。

　　[xxxiii]參李貴連：《二十世紀初期的中國法學(xué)（續(xù)）》，載《中外法學(xué)》1997年第5期；康雅信（Alison W. Conner）：《培養(yǎng)中國的近代法學(xué)家；東吳大學(xué)法學(xué)院》，王健譯，載賀衛(wèi)方編：《中國法律教育之路》，中國政法大學(xué)出版社1997年版。

　　[xxxiv]參見黃慶瀾編：《上海地方審判廳司法實記》（1—8冊），南華書局1912年版；直隸高等審判廳《華洋訴訟判決錄》，北洋印刷局1919年刊印，中國政法大學(xué)出版社1997年再版。前者收錄有上海初級審判廳和地方審判廳民國元年（1912）的民事判決，后者收錄了直隸高等審判廳在民國三年至八年（1914—1919）的部分民事判決。

　　[xxxv]有關(guān)“情理”的概念和作用，參拙文：《南宋司法裁判的價值取向》，載《中國社會科學(xué)》1998年第6期；滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察-情、理、法》，載滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。

　　[xxxvi]參《庸庵尚書奏議》卷七，轉(zhuǎn)引自王樹槐：《中國現(xiàn)代化的區(qū)域研究·江蘇省1860—1916》，（臺灣）中央研究院近代史研究所1984年版，第221頁。

　　[xxxvii]參黃宗智：《民事審判與民事調(diào)解：清代的表達與實踐》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第二、三章，特別是“法律在社區(qū)調(diào)解中的影響”一節(jié)（第63—64頁）。

　　[xxxviii]雷經(jīng)天：《陜甘寧邊區(qū)的司法制度》，載1938年8月28日《解放》第50期，轉(zhuǎn)見《陜甘寧邊區(qū)抗日民主根據(jù)地》（文獻卷下），第161頁。

　　[xxxix]轉(zhuǎn)見胡長清：《中國民法總論·附錄》，第399頁。

　　王志強