《中華人民共和國勞動法》在第24條至第32條中規(guī)定了用人單位和勞動者解除勞動合同的幾種法定情形，正確地理解和適用這些規(guī)定無疑將有助于勞動爭議案件的有效解決。下面，筆者將就上述條文的理解及其在司法實踐中的具體運用試作探討。
依照我國勞動法的規(guī)定，勞動合同的解除分為以下幾種情況：

一、 協(xié)商解除勞動合同

按照契約自由原則，勞動合同也是當(dāng)事人之間達成的一種合意。因此，勞動法規(guī)定，在用人單位與勞動者協(xié)商一致且不違背國家利益和社會公共利益的情況下，可以解除勞動合同。這種協(xié)商解除具有以下特點：1、只要雙方達成一致，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。2、用人單位與勞動者均有權(quán)提出終止勞動合同的請求。3、如果用人單位提出解除勞動合同的，應(yīng)依法向勞動者支付經(jīng)濟補償金，而由勞動者提出解除勞動合同的，用人單位有權(quán)不支付經(jīng)濟補償金。

司法實踐中，就協(xié)商解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題（即前文所述協(xié)商解除勞動合同的第3個特點），還存在著兩種不同的理解。一種理解認(rèn)為，在協(xié)商一致解除勞動合同的情況下，無論誰提出的解除勞動合同的要求，用人單位均須無條件支付勞動者經(jīng)濟補償金。另一種理解認(rèn)為，有必要區(qū)分是哪方先提出的解除勞動合同的要求，如果由用人單位提出的，應(yīng)由用人單位支付經(jīng)濟補償金，如果由勞動者先提出的，那么如果給用人單位造成了經(jīng)濟損失，勞動者還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，這兩種理解均是值得商榷的。第一種理解，實際上與勞動部頒發(fā)的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第5條的規(guī)定相悖，該辦法第5條規(guī)定：經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，且“由用人單位解除勞動合同的”，才由用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金，并沒有規(guī)定在勞動者先提出解除勞動合同情況下，用人單位還要支付經(jīng)濟補償金。而且，從實際情況看，勞動者先提出解除勞動合同，用人單位滿足了其要求，再由用人單位給予經(jīng)濟補償也違背了最基本的公平原則。因此，第一種理解是錯誤的。對于第二種理解，筆者認(rèn)為也是錯誤的。在雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除勞動合同的情況下，之所以規(guī)定用人單位在先提出終止合同的情況下給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，完全是因為在勞動合同的法律關(guān)系中，用人單位處于一種強勢的地位，而勞動者往往處于劣勢，讓用人單位給予一定的經(jīng)濟補償可以使這種失衡的法律關(guān)系得到一定程度的恢復(fù)。因此，這種補償是合理的。而在勞動者提出解除勞動合同且與用人單位達成一致意見的情況下，已說明勞動者的離去對用人單位的利益并不構(gòu)成嚴(yán)重影響，再要求勞動者賠償用人單位的經(jīng)濟損失已違背了《勞動法》著重保護勞動者權(quán)益的宗旨。因此，筆者認(rèn)為，按照前文所述協(xié)商解除勞動合同的第3個特點處理此類補償問題，是符合勞動法的立法本意且有利于解決此類糾紛的。

二、 用人單位單方解除勞動合同

《勞動法》在第25條至27條規(guī)定了用人單位有權(quán)單方解除勞動合同的三種情況。按照第26條和第27條的規(guī)定解除勞動合同的，用人單位均應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟補償金，因此在實踐中爭議并不大，本文在此不再論述。但第25條因規(guī)定了用人單位可以在四種情況發(fā)生時行使單方解除權(quán)，并無須支付勞動者經(jīng)濟補償金。故對該條的理解和適用在實踐中存在頗多爭議。下面，筆者將分別就用人單位有權(quán)單方行使解除權(quán)的四種情形在司法實踐中出現(xiàn)的問題進行分析。

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的

適用此項條款首先要求用人單位所規(guī)定的試用期符合《勞動法》的規(guī)定，即最長不能超過6個月?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》對此作了更加細化的規(guī)定，即：勞動合同期限在6個月以內(nèi)的，試用期不得超過15日；勞動合同期限在6個月以上1年以內(nèi)的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在1年以上2年以內(nèi)的，試用期不得超過60日；勞動合同期限在2年以上的，試用期不得超過6個月。因此，如果用人單位規(guī)定的試用期超過以上規(guī)定的期限，那么，在超過法定的試用期之后，應(yīng)視為用人單位與勞動者已在正式履行勞動合同，用人單位已無權(quán)以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”的理由單方解除勞動合同。另外，用人單位所約定的錄用條件也不能違反國家法律法規(guī)的規(guī)定以及公序良俗，象以“能喝酒”、“能陪客戶跳舞”等作為錄用條件顯然是無效的。

2、嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的

在適用此條款時出現(xiàn)的問題往往是如何認(rèn)定勞動者違反勞動紀(jì)律或企業(yè)內(nèi)部規(guī)章行為的嚴(yán)重程度。面對市場競爭，很多企業(yè)往往只從本單位的利益出發(fā)，常常以所謂 “加強管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”為由，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違紀(jì)來解除勞動合同。為此而引發(fā)的解除勞動合同爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例。而目前對何謂嚴(yán)重違紀(jì)，我國相關(guān)的法律法規(guī)缺乏規(guī)定，致使在適用該項條款時出現(xiàn)認(rèn)識上的分歧。筆者認(rèn)為，對于違紀(jì)的嚴(yán)重程度，應(yīng)綜合企業(yè)的性質(zhì)、職工行為的性質(zhì)以及職工行為給企業(yè)帶來的負面影響的大小，由法官作出判斷，而不能完全按照企業(yè)內(nèi)部規(guī)章的規(guī)定進行認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法官在長期辦理勞動爭議案件中所形成的認(rèn)識是判斷此類糾紛的最好準(zhǔn)繩，由于個案的不同，處理的原則也會有不同，但是只要法官客觀獨立地作出了判斷，這個判斷就應(yīng)該是公正的。

3、嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的

對于這條規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下角度理解，即存在嚴(yán)重失職、營私舞弊行為，而且給用人單位造成重大經(jīng)濟損失，或是由于勞動者的行為給單位帶來了不可挽回的惡劣影響時方可適用。在勞動者不存在主觀過錯或未給單位利益造成嚴(yán)重損害的情況下，用人單位是無權(quán)引用該條款解除勞動合同的。




4、被依法追究刑事責(zé)任的

司法實務(wù)中，有一種意見認(rèn)為，對此項規(guī)定應(yīng)作寬泛的解釋，如勞動者因違法行為被公安機關(guān)、法院等執(zhí)法部門拘留，用人單位也可以適用該條款單方解除勞動合同。筆者認(rèn)為，這種意見是與此條規(guī)定的立法原意相悖的。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求向有關(guān)部門賠償。這說明，用人單位只有在勞動者確被追究刑事責(zé)任的情況下，方有權(quán)適用該條款與勞動者解除勞動合同，勞動者被有關(guān)機關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，不能適用該條款。但是，這里有一個例外情況，就是勞動者雖未被追究刑事責(zé)任，但如果被勞動教養(yǎng)，用人單位也可以與之解除勞動合同而不用支付其經(jīng)濟補償金。

三、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》在第31條和第32條是關(guān)于勞動者有權(quán)單方解除勞動合同的規(guī)定。在實踐中，引發(fā)爭議的問題主要有：勞動者在履行提前30日告知義務(wù)之后，還是否承擔(dān)違約責(zé)任；勞動者按《勞動法》第32條規(guī)定提前解除勞動合同的，用人單位是否還應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。下面，筆者將就上述問題逐一進行探討。

（1）勞動合同能否約定違約金？如果約定有違約金條款，在勞動者在履行提前30日告知義務(wù)之后，還是否承擔(dān)違約責(zé)任

對于這個問題，《勞動法》并未作出明文規(guī)定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市勞動合同規(guī)定》第34條第2款中對此有一定反映，該款規(guī)定“勞動者給用人單位造成經(jīng)濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔(dān)違約責(zé)任的，不得依據(jù)前款規(guī)定（即勞動者單方解除勞動合同須提前30日告知用人單位）解除勞動合同”。從該條文的規(guī)定似可以推出，勞動合同是可以約定違約責(zé)任的。但是，理論界大多對此持反對意見，主要觀點是，從各國的立法來看，大多數(shù)國家的立法都未規(guī)定“違約金條款”。出發(fā)點主要是考慮勞動者的弱勢地位，不能與用人單位的經(jīng)濟地位抗衡。用人單位處于的優(yōu)勢地位很容易讓勞動者處于“違約”狀態(tài)，違約金條款對勞動者不利。有些國家甚至明文規(guī)定禁止勞動合同中規(guī)定“違約金”條款，如《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》（1976年）第16條規(guī)定，禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。我國勞動法在勞動合同的法定條款中未明文規(guī)定“違約金”條款，同時也未作出禁止性規(guī)定。在實踐中，有當(dāng)事人雙方約定的違約金高達幾萬元之實例，對用人單位來說，不難支付，但對勞動者來講，顯然是困難的。因此，勞動合同不宜采用“違約金”形式承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。法律對此應(yīng)明文作出禁止性規(guī)定。對于這種觀點，筆者不敢茍同，因為依《勞動法》第31條的規(guī)定，只要履行提前30日預(yù)告程序，勞動者就可任意單方解除勞動合同。這樣，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅對用人單位才有約束力。在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。而一個關(guān)鍵勞動者的辭職，有時會使一個企業(yè)破產(chǎn)。無條件預(yù)告解除權(quán)無區(qū)別地適用于所有勞動合同，會導(dǎo)致因解除權(quán)授予不平等所產(chǎn)生的利益失衡加重。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必然對勞動者的培訓(xùn)投入信心不足，從而限制了勞動者素質(zhì)的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。但現(xiàn)實是，勞動合同中約定的期限條款只對用人單位有約束力，而對勞動者卻沒有約束力，勞動者可依單方意志任意解除勞動合同。這在權(quán)利義務(wù)關(guān)系上顯然是失衡的。雖然，從整體意義上講，勞動者是處于弱勢地位，但是實踐當(dāng)中，提出解除勞動合同的勞動者卻大多數(shù)是炙手可熱的人才，因此，從企業(yè)的角度，在建立勞動關(guān)系之前，在與勞動者協(xié)商的情況下約定的勞動合同的違約條款應(yīng)該是公平的。比如，勞動合同中約定，如果勞動者無正當(dāng)理由在合同期滿前提出辭職的，應(yīng)支付用人單位一定的違約金，如果用人單位無正當(dāng)理由提前與勞動者解除勞動合同的，亦應(yīng)支付勞動者一定的違約金。這樣的約定，就應(yīng)認(rèn)為是公平的，它保護了雙方的合法權(quán)益，是有效條款。這樣的規(guī)定，對于穩(wěn)定勞動關(guān)系是有益的。

（2）勞動者依據(jù)《勞動法》第32條第（二）、（三）款之規(guī)定，單方解除勞動合同的，用人單位是否還應(yīng)支付經(jīng)濟補償金

《勞動法》第32條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，其中第二種情形為，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；第三種情形為，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。這兩種情形都是由于勞動者不堪用人單位違法用工而要求單方解除勞動合同的。對于這種情況，勞動者是否還應(yīng)得到經(jīng)濟補償?shù)膯栴}存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，用人單位的上述行為只是侵犯了勞動者的某一項權(quán)利，就該項權(quán)利所受侵害，勞動者可以提起仲裁，要求用人單位規(guī)范用人制度并賠償勞動者造成的經(jīng)濟損失，并不必然導(dǎo)致解除勞動合同。因此，勞動者單方提出解除合同已經(jīng)是在行使法律賦予其的單方解除權(quán)，用人單位無須再支付其經(jīng)濟補償金。另一種意見認(rèn)為，勞動者之所以提出單方解約，就是由于用人單位的違法用工行為所致，兩者之間存在著必然的因果關(guān)系。在這種情況下，如果用人單位不支付經(jīng)濟補償金，只會起到縱容用人單位違法行為的作用，不利于對勞動者的保護。因此，勞動者由于上述原因行使單方解除權(quán)時，一方面應(yīng)予準(zhǔn)許，另一方面，用人單位還須按《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

筆者同意第二種觀點。在司法實務(wù)中，一些用人單位為了達到既解除了勞動合同又不支付經(jīng)濟補償金的目的，往往采用惡化勞動條件、逐步降薪的手段擠走勞動者。鉆的就是我國《勞動法》對勞動者在這種情況下行使單方解除權(quán)沒有規(guī)定用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的空子，如果法律法規(guī)規(guī)定了在這種情況下用人單位仍須支付經(jīng)濟補償金，則不僅會大大減少勞動者被迫離職的數(shù)量，而且有助于規(guī)范用人單位的用工制度，避免違法用工現(xiàn)象的發(fā)生?？上驳氖?，2002年2月1日起施行的《北京市勞動合同規(guī)定》第38條第2款對此作出了相應(yīng)的規(guī)定，即勞動者在用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的情況下提出解除勞動合同時，用人單位不僅應(yīng)當(dāng)支付勞動者相應(yīng)的勞動報酬并依法繳納社會保險費，用人單位還應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位連續(xù)工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者一個月的經(jīng)濟補償金，工作年限不滿一年的按照一年計算。這項規(guī)定表明了我國的立法已日趨完善，勞動者的權(quán)益得到了愈加充分的保護。同時，法律法規(guī)的細化，也使我們在司法實踐中的認(rèn)識更加統(tǒng)一，更有助于勞動爭議案件的解決。

作者：朱造所 李經(jīng)緯