2011年度十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件

發(fā)布日期：2012-02-29 作者：孫新律師

北京市漢卓律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部
2012年2月29日發(fā)布

    2011年涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事件頻發(fā)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)突然成為了人們街頭巷尾議論的話題，比如百度文庫(kù)事件、《見與不見》事件等等。北京市漢卓律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部在對(duì)我國(guó)2011年度發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件進(jìn)行搜集整理的基礎(chǔ)上，挑選出我們認(rèn)為非常有代表性的十大案件，并進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)析。

之一：愛國(guó)者訴東芝專利侵權(quán)案一審勝訴，“中國(guó)創(chuàng)造”開始維權(quán)

2011年11月，東芝(中國(guó))有限公司對(duì)愛國(guó)者電子科技有限公司USB PLUS系列連接器專利的侵權(quán)案正式宣判，陜西省西安市中級(jí)人民法院一審判決東芝公司停止銷售包含愛國(guó)者USB PLUS接口技術(shù)的筆記本電腦產(chǎn)品，并賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元。
USB PLUS接口技術(shù)具有世界領(lǐng)先水平，愛國(guó)者于2010年初獲得該技術(shù)的多項(xiàng)專利授權(quán)。這次，愛國(guó)者因USB PLUS接口技術(shù)專利被侵權(quán)起訴了東芝與惠普。愛國(guó)者訴惠普的案件尚在審理之中。
長(zhǎng)期以來(lái)，都是國(guó)外的公司揮舞專利大棒起訴中國(guó)公司，中國(guó)公司往往被動(dòng)應(yīng)訴，并且一般會(huì)被判決賠償。比如國(guó)外的幾家公司壟斷了VCD、DVD的多項(xiàng)技術(shù)專利，中國(guó)公司每生產(chǎn)一天機(jī)器都要向國(guó)外公司交納一筆專利使用費(fèi)。這些國(guó)外公司通過交叉許可、筑建專利池的方式形成聯(lián)盟，中國(guó)企業(yè)創(chuàng)造的很大一部分利潤(rùn)由這些外國(guó)公司通過專利許可（或者“被”許可）的方式獲得。如果這種狀況不改變，中國(guó)企業(yè)將無(wú)法與這些外國(guó)巨頭站在一個(gè)水平線上對(duì)話，而只能選擇是乖乖的根據(jù)這些巨頭聯(lián)盟定下的規(guī)則交費(fèi)還是站在法院的被告席上。
此次，作為中國(guó)高科技企業(yè)的愛國(guó)者站在了原告席上，通常站在原告席的東芝則站在了被告席上。無(wú)論判決結(jié)果如何，說(shuō)明中國(guó)企業(yè)已經(jīng)開始積極應(yīng)對(duì)被動(dòng)挨打的情況，開始提高自身的創(chuàng)新能力，并且在學(xué)會(huì)了使用專利訴訟的方式來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，取得平等的對(duì)話地位。
本案依然反映出一些法律的問題，主要是賠償數(shù)額的問題。對(duì)于專利侵權(quán)的賠償，《專利法》第六十五條進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，簡(jiǎn)單的可以概括為：根據(jù)實(shí)際損失賠償；實(shí)際損失難以確定的，根據(jù)侵權(quán)人獲益賠償；前面兩項(xiàng)都沒有確定的，根據(jù)專利許可使用費(fèi)一定倍數(shù)賠償；前面三項(xiàng)都不能確定的由法院在一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下根據(jù)一定的要素酌定賠償數(shù)額。審判實(shí)踐中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)損失的確定往往是不能夠通過舉證證明的，侵權(quán)方的獲益原告更是難以證明，大量的專利沒有許可他人使用，所以多數(shù)判決是由法院酌定的。因?yàn)榉梢?guī)定了法院酌定的范圍：一萬(wàn)到一百萬(wàn)，所以無(wú)論何種案件法院酌定最大的金額就是一百萬(wàn)。但是，目前經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜，一些領(lǐng)域中專利侵權(quán)所造成的損失或者所得的利益已經(jīng)非一百萬(wàn)所能局限，甚至一百萬(wàn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于專利許可費(fèi)用，造成“侵權(quán)比取得許可更加經(jīng)濟(jì)實(shí)惠”的情況，給經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域造成不好的導(dǎo)向。所以，從立法上來(lái)說(shuō)，這個(gè)一百萬(wàn)的規(guī)定太低，不符合目前專利侵權(quán)案的實(shí)際特定。
從司法上來(lái)說(shuō)，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)深入人心，但是法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件上的判決往往過于保守。本案只判決被告賠償原告20萬(wàn)，而這20萬(wàn)對(duì)于兩個(gè)公司來(lái)說(shuō)肯定都是微乎其微的。對(duì)于原告，不能彌補(bǔ)損失；對(duì)于被告，不能起到警戒的作用。如此判決的原因是很多的，其中重要的一點(diǎn)就是法院判決過程不科學(xué)。法律雖然規(guī)定了法院判決需要考慮的要素，但是這些要素如何結(jié)合在一起、如何推算出最后的判決數(shù)額卻沒有確定的方法，大部分還是法官的獨(dú)斷臆想。建議這種需要法院酌定的判決學(xué)習(xí)國(guó)外法官進(jìn)行判決的方法，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的考慮，把判決建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上，這樣才能是法院判決起到應(yīng)有的作用。
不得不說(shuō)，本案雖然勝訴，但是愛國(guó)者的專利依然局限在本國(guó)之內(nèi)，案件也是由國(guó)內(nèi)法院判決。如愛國(guó)者此類企業(yè)應(yīng)該進(jìn)一步開闊視野，將先進(jìn)的技術(shù)方案進(jìn)行國(guó)際注冊(cè)，并且培養(yǎng)國(guó)際維權(quán)能力，最終與這些國(guó)際巨頭站在一個(gè)水平線上。
（趙虎撰稿）

之二：《驚天動(dòng)地》維權(quán)成功，韓國(guó)公司獲賠300萬(wàn)

本案原告韓國(guó)EST軟件公司是是網(wǎng)絡(luò)游戲《驚天動(dòng)地》（《CABAL ONLINE》）的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人，被告上海摩力游數(shù)字娛樂有限公司是該游戲在中國(guó)大陸地區(qū)的商業(yè)運(yùn)營(yíng)商。根據(jù)雙方簽署的協(xié)議約定，被告運(yùn)營(yíng)游戲的期限為自進(jìn)行游戲商業(yè)運(yùn)營(yíng)之日起2年。假如被告自商業(yè)運(yùn)營(yíng)之日起第1年內(nèi)的游戲運(yùn)營(yíng)銷售毛收入超過2億元人民幣，那么許可期限應(yīng)當(dāng)順延一年。但是2年后，該游戲的毛收入并未超過2億元，原告要求終止協(xié)議，被告沒有理會(huì)，繼續(xù)運(yùn)營(yíng)游戲，并采取技術(shù)手段阻止原告對(duì)于游戲的控制，拒絕原告登錄被告控制的服務(wù)器。
本案中雙方對(duì)于該游戲的毛收入沒有超過2億元人民幣沒有異議，焦點(diǎn)在于沒有達(dá)到該毛收入的原因是什么。被告認(rèn)為原因在于原告沒能有效制止私服外掛的泛濫，原告否認(rèn)。法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了鑒定，結(jié)論為原告采取的措施符合行業(yè)要求。因此被告敗訴。
根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品范圍，受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品自創(chuàng)作完成之日起即受到著作權(quán)法的保護(hù)，而無(wú)論該作品創(chuàng)作于哪個(gè)國(guó)家，即韓國(guó)公司在自己國(guó)內(nèi)創(chuàng)造出來(lái)的計(jì)算機(jī)軟件也是受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的。網(wǎng)絡(luò)游戲也是一種計(jì)算機(jī)軟件，所以受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。所以，從法律上來(lái)講，《驚天動(dòng)地》的著作權(quán)受到我國(guó)法律的保護(hù)。
現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲的市場(chǎng)很大，許多企業(yè)都想抓住這個(gè)市場(chǎng)。但現(xiàn)實(shí)的情況是國(guó)內(nèi)企業(yè)或者創(chuàng)新能力不足或者根本不愿把精力放在創(chuàng)新上，在當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)游戲中市場(chǎng)占有率最大的還是美國(guó)、韓國(guó)、日本等國(guó)公司開發(fā)的游戲。國(guó)內(nèi)公司往往采取與國(guó)外公司合作的方式來(lái)運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)游戲，賺取利潤(rùn)。但這種模式也引發(fā)了一些糾紛，比如比較著名的同樣發(fā)生在中韓兩國(guó)企業(yè)之間的《傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲案件。這類案件既有如本案一樣違反合同約定引起的侵權(quán)案件，也有的是國(guó)外企業(yè)認(rèn)為國(guó)內(nèi)企業(yè)自主開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯了自己的著作權(quán)而引起的糾紛。
本案的意義在告知從事網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的企業(yè)們，如果自己沒有網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，無(wú)論運(yùn)行的好壞，最終網(wǎng)絡(luò)游戲還是要?dú)w還到著作權(quán)人手里。國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)該提高自己的創(chuàng)新能力，創(chuàng)造出具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲作品。對(duì)于只想做他人網(wǎng)絡(luò)游戲的代理商們，應(yīng)該在簽訂協(xié)議的時(shí)候合理評(píng)估自己代理的網(wǎng)絡(luò)游戲的市場(chǎng)價(jià)值，細(xì)化合同條款，避免出現(xiàn)對(duì)自己不利的規(guī)定，并且要接受最終把網(wǎng)絡(luò)游戲還給對(duì)方的結(jié)果，誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)。
（趙虎撰稿）

之三：三大唱片公司與百度和解，促進(jìn)版權(quán)與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)和諧發(fā)展

包括環(huán)球唱片公司、華納唱片公司和索尼音樂娛樂公司在內(nèi)的三大唱片公司以百度公司通過MP3欄目中通過搜索框、榜單等模式，提供了鏈接以及相應(yīng)的在線試聽和下載服務(wù)等方式侵權(quán)使用其享有錄音制作權(quán)的128首歌曲，請(qǐng)求法院判令百度公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用共計(jì)6350萬(wàn)元。
     一審法院經(jīng)審理以設(shè)置搜索框供網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞搜索歌曲的行為以及設(shè)置榜單等模式，均不能證明百度公司明知或者應(yīng)知所鏈接的錄音制品侵權(quán)為由，認(rèn)定百度公司不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判決駁回三大唱片公司的全部訴訟請(qǐng)求。二審中，法院在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)調(diào)解中心的配合下，使雙方就涉案糾紛達(dá)成和解協(xié)議。此外，百度公司與三大唱片公司達(dá)成合作協(xié)議：百度公司支付版稅，三大唱片公司將授權(quán)百度公司上傳其全部完整歌曲目錄及即將推出的新歌曲目錄；網(wǎng)絡(luò)用戶可以直接從百度網(wǎng)站免費(fèi)在線播放及下載相關(guān)歌曲。
    從嚴(yán)格的法律意義上講，一審法院的判決也不無(wú)道理。百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，只是為用戶提供了搜索音樂的工具和平臺(tái)，而所有音樂作品的鏈接，都是在其網(wǎng)站之外的。根據(jù)我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中采用的世界通行的“避風(fēng)港原則”，即：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害擴(kuò)大部分與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，近年來(lái)，“避風(fēng)港原則”導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜版大肆泛濫，嚴(yán)重侵害了相關(guān)著作權(quán)所有者的合法權(quán)益，對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)造成了巨大傷害。
二審法院的成功調(diào)解，尊乎法律，而又更加合乎情理，使得百度公司與三大唱片公司多年以來(lái)的版權(quán)紛爭(zhēng)得以徹底化解，億萬(wàn)網(wǎng)民從此可以在百度網(wǎng)站獲得大量正版歌曲。更重要的是，這也為包括音樂、文字、影視在內(nèi)的傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)與新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)之間的矛盾，提供了一種根本的解決方案和途徑。
（朱立新撰稿）

之四：法院確認(rèn)《見與不見》作者，作者維權(quán)要從證據(jù)做起

《見與不見》因?yàn)轳T小剛導(dǎo)演的電影《非誠(chéng)勿擾2》而紅遍大江南北，一直被認(rèn)為是六世達(dá)賴倉(cāng)央嘉措的情詩(shī)。而在 2011年10月19日，北京市東城區(qū)人民法院通過判決，認(rèn)定廣東女子談笑靖為這首詩(shī)的作者，并享有著作權(quán)。
談笑靖主張自己于2007年5月創(chuàng)作了詩(shī)作《班扎古魯白瑪?shù)某聊酚置兑娕c不見》，并于同年5月15日首發(fā)于自己的博客，同時(shí)提供了郵件和博客兩個(gè)證據(jù)，證明該作品的創(chuàng)作時(shí)間和內(nèi)容。珠海出版社未經(jīng)許可出版了包括該作品的圖書《那一天那一月那一年》，并把《見與不見》當(dāng)作倉(cāng)央嘉措的作品。法院據(jù)此認(rèn)定《見與不見》的作者就是談笑靖。
按照中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授的觀點(diǎn)，此案的重大意義在于“張揚(yáng)了作者的著作權(quán)”。他認(rèn)為，如今幾乎所有的網(wǎng)站都在侵害著作權(quán)，盜版圖書、盜版影碟、盜版軟件橫行于世，很少能夠受到侵權(quán)責(zé)任法的制裁。一些案件起訴到法院，法官對(duì)被侵權(quán)人層層拷問，侵權(quán)人樂享其成，其結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利得不到保護(hù)。如果所有作權(quán)侵權(quán)案件都能夠做到本案判決的那樣，中國(guó)的著作權(quán)保護(hù)絕不是今天這個(gè)樣子。
然而，著作權(quán)之所以如此難以得到有效保護(hù)，是有其原因的。按照我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，作品的著作權(quán)適用國(guó)際通行的“自動(dòng)取得原則”，也就是說(shuō)，作品一經(jīng)完成，作者就享有著作權(quán)。但也正是因?yàn)椤白詣?dòng)取得”，而對(duì)于作品的登記，也是采取“自愿登記制度”，因此作者往往會(huì)在遭受侵權(quán)時(shí)，無(wú)法有效證明自己的創(chuàng)作時(shí)間和內(nèi)容，使得維權(quán)無(wú)法成功。本案中，多虧了作者保存在之前與《讀者》交涉的電子郵件數(shù)據(jù)資料，才使得維權(quán)成功；否則，如果沒有相關(guān)證據(jù)，無(wú)法認(rèn)定作品的作者，維權(quán)成功也就無(wú)從談起。本案的發(fā)生，使得我們作為作者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該認(rèn)真考慮如何才能夠有效保存證據(jù)以證明自己是其作品的作者，并依法維護(hù)自己的合法權(quán)益。
此外，對(duì)于作品的使用者來(lái)說(shuō)，更應(yīng)該引起警惕，加強(qiáng)使用作品時(shí)權(quán)利審查的注意義務(wù)，否則，將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。珠海出版社因過失在《那一天那一月那一年》一書中使用了含標(biāo)點(diǎn)總共才113字、占全書比重0.007%的《見與不見》一首詩(shī)，侵犯了作者的署名權(quán)，導(dǎo)致法院判決其停止出版、發(fā)行含有《見與不見》內(nèi)容的圖書《那一天那一月那一年》，對(duì)其也是不小的一筆損失。而電影《非誠(chéng)勿擾2》使用《見與不見》一詩(shī)時(shí)，也未取得作者的合法授權(quán)，如果作者對(duì)其提起訴訟，也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（朱立新撰稿）

之五：“避風(fēng)港”難避風(fēng)，韓寒等作家訴百度侵犯著作權(quán)

碼字是很多人抒發(fā)情感的一種方式，碼字有人讀，并被認(rèn)可，從而獲得共鳴是多數(shù)碼字者的共同心愿，否則，碼字者就鉆在屋子里偷偷寫日記了。在這種多數(shù)人共同心愿的推動(dòng)下，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)悄然浮現(xiàn)，其不僅是作者表達(dá)、傾訴情感，實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的一個(gè)便捷途徑，也是讀者朋友學(xué)習(xí)、完善自我，尋求精神依托的一個(gè)好機(jī)會(huì)，可謂雙方共贏。
利弊總像孿生兄弟，滋生在同一張溫床上。通過便捷方式被人認(rèn)可的文字，也會(huì)通過便捷方式被人侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)給付出者功成名就的機(jī)會(huì)，也給侵權(quán)者不勞而獲的機(jī)遇。韓寒等知名作家狀告百度侵犯著作權(quán)的“新聞”便是在這樣的環(huán)境下拉開的序幕。
原告韓寒等作家（以下簡(jiǎn)稱原告）認(rèn)為被告百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司和百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱被告）作為專業(yè)的文檔分享平臺(tái)，在明知文學(xué)作品的著作權(quán)屬于原告的情況下，對(duì)網(wǎng)友上傳的作品是否取得合法授權(quán)不加以審查，而直接對(duì)上傳作品進(jìn)行編輯加工，并向社會(huì)公眾提供下載和閱讀，以此來(lái)增加用戶量和廣告投放量，獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為嚴(yán)重侵害了原告對(duì)作品應(yīng)享有的著作權(quán)。被告方卻認(rèn)為，文庫(kù)只是一種資料分享模式，所有的文稿、檔案等資料均來(lái)自網(wǎng)友上傳，而百度本身并不上傳侵權(quán)的書籍和作品，因此其并未侵害他人權(quán)益。
百度的辯駁表面上看似有理，但是翻查我國(guó)所有法律、法規(guī)及參加的條約細(xì)細(xì)梳理便會(huì)發(fā)現(xiàn)，此辯駁實(shí)難立足。理由如下：
一、著作權(quán)領(lǐng)域中有個(gè)“避風(fēng)港”概念，是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，如果ISP被告侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。
二、我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第23條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！保藯l例規(guī)定同著作權(quán)領(lǐng)域中的“避風(fēng)港”概念內(nèi)容相通。
三、根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等國(guó)際法律公約，未經(jīng)著作人許可，提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)供他人上傳、閱讀、下載，無(wú)論是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者還是上傳者，都涉嫌侵權(quán)。
因此，確定被告是否購(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵有二：1、被告是否屬于“避風(fēng)港概念中的主體”；2、如果其主體概念符合，確定其是否“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品侵權(quán)?！比绻浔淮_定主體符合，但不知或不應(yīng)知所鏈接的作品侵權(quán)的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任，反之則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
被告“百度文庫(kù)”對(duì)作者或是網(wǎng)友上傳的各作品實(shí)施了分類等編輯加工行為，因而它承擔(dān)了內(nèi)容提供商的角色，需要對(duì)內(nèi)容產(chǎn)品負(fù)法律責(zé)任。并且，百度文庫(kù)頁(yè)面上發(fā)布廣告，百度文庫(kù)并不是一個(gè)"文檔分享平臺(tái)"，而是商業(yè)經(jīng)營(yíng)平臺(tái)。其提供他人上傳、閱讀、下載時(shí)并未經(jīng)著作權(quán)人許可，不僅如此，原告在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，多次致電被告，要求立即停止侵權(quán)、采取措施防止侵權(quán)行為再次發(fā)生，但截止到立案之日，被告文庫(kù)中仍存在著大量侵犯原告著作權(quán)的文檔。綜上，被告在主體適格的情形下，“明知所鏈接的作品侵權(quán)”，卻未實(shí)施其應(yīng)盡的刪除等義務(wù)，其行為當(dāng)然侵害了原告的權(quán)利。
改編一句名人名言：21世紀(jì)什么最難得？原創(chuàng)最難得！所以，將保護(hù)原創(chuàng)，禁止侵權(quán)是每個(gè)公民為人類文明順利發(fā)展與進(jìn)步應(yīng)盡的義務(wù)。
（樊云茸撰稿）

之六：“潛侵權(quán)”隨處可見，音著協(xié)訴某超市背景音樂侵權(quán)獲支持

    “潛客戶”，“潛意識(shí)”，這些在未明確成為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容卻極有可能發(fā)生或存在的人或事被我們用“潛”字做前輟，“潛侵權(quán)”這個(gè)詞的由來(lái)便堂而皇之的產(chǎn)生了。這里我必須要先做聲明澄清，“潛侵權(quán)”這個(gè)詞產(chǎn)生于與同事的一次開會(huì)討論中。介于隱私權(quán)，對(duì)于參會(huì)同事的名字，此處省略，但是我明確表示這個(gè)詞我不是原創(chuàng)，以此免去我潛侵害此等同事的權(quán)利而被告上法庭的麻煩。
    之所以對(duì)此事如此小心謹(jǐn)慎，是因?yàn)樵趯幉òl(fā)生的一起訴訟案件：一家超市連鎖店（以下簡(jiǎn)稱某超市）因在商場(chǎng)內(nèi)擅自將歌曲《恰似你的溫柔》作為背景音樂公開播放，被中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱音著協(xié)）以侵犯著作權(quán)為由將其告上法庭。要求法院判令某超市立即停止公開播放該音樂作品，同時(shí)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及相關(guān)費(fèi)用。最終，經(jīng)法院多次調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：超市立即停止在公共場(chǎng)所播放《恰似你的溫柔》樂曲，并且賠償音著協(xié)經(jīng)濟(jì)損失及其它費(fèi)用共計(jì)7500元。
    這個(gè)案件說(shuō)來(lái)好像讓人有些難以接受，也許有人會(huì)問，如果這些卡帶或是碟片是通過正規(guī)渠道購(gòu)買得到的正版產(chǎn)品，播放也會(huì)存在侵權(quán)問題嗎？筆者認(rèn)為即使如此，侵權(quán)行為亦會(huì)存在。
    因?yàn)殇浺糁破肥悄壑髡?，表演者和錄音制作者三方?chuàng)造性勞動(dòng)的智力成果，其中包含著多重著作權(quán)。著作權(quán)法中對(duì)錄音制品制作者和表演者權(quán)利有著專門的規(guī)定。
    《著作權(quán)法》第四十一條規(guī)定，“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬?！?/span>
    第四十三條規(guī)定，“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外?！?/span>
由此可見，使用錄音制品，不但要經(jīng)過許可，還要支付錄音制品制作者、表演者及原作者報(bào)酬。幸運(yùn)的是，著作權(quán)法中對(duì)使用者提供“免費(fèi)使用”的機(jī)會(huì)，其前提條件是如果符合“合理使用”的規(guī)定?！昂侠硎褂谩钡姆秶鷺?biāo)準(zhǔn)首要看有關(guān)使用行為的目的，是否為商業(yè)目的而使用，即如果并非商業(yè)目的，并且符合“合理使用”的范圍，使用者可以在此“合理使用”范圍內(nèi)享受免費(fèi)午餐，否則未經(jīng)許可將構(gòu)成侵權(quán)。
    本案雖然最終以調(diào)解結(jié)案，但是從結(jié)果看，很明顯，某超市并未被認(rèn)為對(duì)《恰似你的溫柔》“合理使用”。本案審理法官認(rèn)為：某超市在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所播放背影音樂，表面上看是非商業(yè)目的的使用，但是音樂營(yíng)造的氛圍可以增強(qiáng)消費(fèi)者在購(gòu)物過程中愉悅感，從而對(duì)商家的銷售起到促進(jìn)的作用，所以播放背景音樂是一種間接獲利的商業(yè)行為。
    本案的結(jié)果可能觸動(dòng)了很多人的神經(jīng)，仔細(xì)想想，商場(chǎng)、餐廳、咖啡、酒吧，隨意行走在或安靜或繁華的街頭巷尾，耳邊無(wú)處不充斥著各種音樂或聲音。這些聲音大多來(lái)自于卡帶，光盤或是其它錄音制品，這么隨處可見的一種行為，竟然就那么不經(jīng)意的侵犯著某些人的著作權(quán)。也許你的某次年終大會(huì)隨意即興表演便侵犯了某個(gè)人的著作權(quán)，或是某人不經(jīng)意的說(shuō)學(xué)逗唱便剽竊了你那不可多得的原創(chuàng)藝術(shù)，在這個(gè)精神世界極度膨脹，信息傳送如此飛速的年代，時(shí)時(shí)都有創(chuàng)新，一句話，一個(gè)動(dòng)作，一句感嘆都將會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上掀起幾層浪，而我們的這些原創(chuàng)話語(yǔ)，原創(chuàng)動(dòng)作，原創(chuàng)感嘆卻未經(jīng)許可的被人任意轉(zhuǎn)載著，我們隨時(shí)隨地都有可能在潛侵權(quán)與被潛侵權(quán)著。仔細(xì)想想：今天你被潛侵權(quán)了嗎？
（樊云茸撰稿）

之七：使用網(wǎng)上素材照片做畫冊(cè)，被訴侵權(quán)拒不認(rèn)可

現(xiàn)如今上網(wǎng)搜索未知問題、下載所需資料已經(jīng)成為一種常態(tài)。網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展給我們的工作和生活帶來(lái)了極大的方便，我們?cè)谙碛羞@些資源的同時(shí)又是否想到自己也會(huì)涉嫌侵權(quán)呢？
前不久，上海一家公司就因?yàn)槭褂萌A表照片成為被告：事件的原告為美國(guó)某公司的在華投資企業(yè)。今年以來(lái)，這家公司共在浦東法院提起18起訴訟，目前仍有7起案件正在審理中。判決決案或和解撤訴的11起訴訟，該公司基本都獲得了相應(yīng)的賠償。然而讓人意想不到的是被告收到法院傳票時(shí)，仍不認(rèn)為自己侵權(quán)。為了參加交易會(huì)，公司委托設(shè)計(jì)公司制作了2本宣傳冊(cè)。沒想到設(shè)計(jì)師從素材網(wǎng)站上下載的9張照片，正是原告享有著作權(quán)的攝影圖片。原告公司要求其賠償7.2萬(wàn)元。法院認(rèn)為，被告未經(jīng)許可，擅自復(fù)制圖片用于宣傳，侵害了原告依法享有的復(fù)制權(quán)，因此判決其停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失2.7萬(wàn)元。
筆者注意到在糾紛發(fā)生中的侵權(quán)者往往在現(xiàn)實(shí)中很難意識(shí)到自己的行為會(huì)造成侵權(quán)，從而自己也成為受害者。上文中的原告認(rèn)為“被告以維權(quán)之名在國(guó)內(nèi)提起大量訴訟，索要高額賠償金，但唯獨(dú)不起訴國(guó)內(nèi)數(shù)十家大型免費(fèi)圖片素材網(wǎng)站，不從源頭上制止侵權(quán)，放任盜版圖片滿天飛……。”
以上這些不禁使筆者想到了前段時(shí)間鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的某網(wǎng)站與某知名協(xié)會(huì)的紛爭(zhēng)。糾紛網(wǎng)站的文庫(kù)里存有大量的文件資源，其中就不乏各種知名作家的流行小說(shuō)，大肆的上傳和下載不僅侵犯了作者的著作權(quán)影響了作品的銷量而且也破壞了整個(gè)文學(xué)市場(chǎng)的良性發(fā)展，更讓人不能理解的是文庫(kù)的管理方在事件發(fā)生后不但沒有采取任何措施去制止這種行為而是利用“避風(fēng)港原則”為自己開脫。直至雙方對(duì)薄公堂，雖然最終結(jié)果無(wú)人知曉但是目前在網(wǎng)站的文庫(kù)里筆者再也找不著那些流行小說(shuō)了。
此類事件使筆者注意到在糾紛中起主導(dǎo)作用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往不能及時(shí)的發(fā)揮自己的主導(dǎo)作用，以至于使事件進(jìn)一步惡化增加更多的受害者。究其原因主要還在于所謂的“避風(fēng)塘原則”為自己保駕護(hù)航。
我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中：第二十條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對(duì)象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)，或者對(duì)服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動(dòng)傳輸服務(wù)，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品；（二）向指定的服?wù)對(duì)象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對(duì)象以外的其他人獲得。”
　　第二十二條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供信息存儲(chǔ)空間，供服務(wù)對(duì)象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲(chǔ)空間是為服務(wù)對(duì)象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對(duì)象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對(duì)象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品?！币陨系臈l款盡可能的避免了搜索引擎公司承擔(dān)法律責(zé)任。這就使他們?cè)诿鎸?duì)此類事件時(shí)能夠高枕無(wú)憂了。
網(wǎng)絡(luò)的到來(lái)給我們帶來(lái)了極大的方便，但是它的弊端也給我們帶來(lái)了些許的不安。因?yàn)橄螺d在平常不過的文件被告上法庭，再或者自己辛辛苦苦的勞動(dòng)成果被毫無(wú)保留的暴露。相比這些是每個(gè)人都不愿看到的。所以網(wǎng)絡(luò)只有更規(guī)范服務(wù)于廣大網(wǎng)民才能更強(qiáng)大的存活從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司獲得更多的利益。真誠(chéng)希望網(wǎng)絡(luò)公司能有所作為，也希望廣大網(wǎng)民不再遭遇“被侵權(quán)”。
（范梅博撰稿）

之八：用戶告微軟“霸王條款”獲部分支持，網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)需要挑戰(zhàn)

花750元購(gòu)買了正版Windows XP軟件，卻在安裝時(shí)發(fā)現(xiàn)，如果不同意微軟公司的《最終用戶許可協(xié)議》，就不能繼續(xù)點(diǎn)擊進(jìn)行安裝，為此河南鄭州市民郭力將微軟公司訴至北京市第一中級(jí)人民法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)《許可協(xié)議》中的28項(xiàng)條款無(wú)效，并要求微軟公司公開賠禮道歉。2011年7月，北京市第一中級(jí)人民法院一審判決確認(rèn)《許可協(xié)議》中有4項(xiàng)條款因免除微軟公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任而無(wú)效，駁回了郭力的其他訴訟請(qǐng)求。
有人說(shuō)現(xiàn)在已經(jīng)是計(jì)算機(jī)時(shí)代（或者網(wǎng)絡(luò)時(shí)代），我們用計(jì)算機(jī)處理各種工作，我們用計(jì)算機(jī)上網(wǎng)與人溝通、交流、買東西甚至約會(huì)。如果有一天沒有帶計(jì)算機(jī)，也許這一天你將什么事情也做不了。就連我們隨身帶的手機(jī)也不好說(shuō)是純粹的手機(jī)了，而是一臺(tái)微型計(jì)算機(jī)。但是大家是否知道我們用計(jì)算機(jī)去工作、生活的時(shí)候一直在簽署各種協(xié)議：我們安裝各種軟件都需要在安裝時(shí)簽署協(xié)議，我們開通博客、微博需要簽訂協(xié)議，我們團(tuán)購(gòu)需要事先簽訂協(xié)議，我們玩游戲（無(wú)論是單機(jī)版還是網(wǎng)絡(luò)版）都需要先簽署協(xié)議。也許你沒有發(fā)現(xiàn)這個(gè)簽署的過程，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)協(xié)議的簽署與傳統(tǒng)協(xié)議的簽署是不同的，點(diǎn)擊“同意”按鈕就意味著協(xié)議的簽署。如果大家知道這個(gè)事情的話，有幾個(gè)人在簽署這些協(xié)議的時(shí)候仔細(xì)看了或者看了這些協(xié)議的內(nèi)容。可能沒有太多的人關(guān)注這些協(xié)議中具體有什么東西，因?yàn)檫@些協(xié)議是不容更改的，或者簽署，或者離開。并且，有許多協(xié)議具體內(nèi)容并不顯示在注冊(cè)過程的頁(yè)面上，只有點(diǎn)開才能看到，大多數(shù)人可能沒有點(diǎn)開，而是直接點(diǎn)了“同意”，原因跟上面所講的是一樣的，不同意就不能注冊(cè)或者安裝。可以說(shuō)，在這個(gè)計(jì)算機(jī)時(shí)代（或者說(shuō)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代）我們每個(gè)人都可能簽了一大堆自己根本不知道什么內(nèi)容的協(xié)議。
也許就是因?yàn)闆]有人注意到這些軟件安裝協(xié)議、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容，所以這些協(xié)議中開始赤裸裸的規(guī)定一些看起來(lái)很無(wú)賴的內(nèi)容。在本人代理的一起“微博強(qiáng)拆案中”網(wǎng)絡(luò)公司的協(xié)議中就有許多不公平的內(nèi)容，這些內(nèi)容可以進(jìn)行一下簡(jiǎn)單的分類（以下用“本公司”來(lái)取代該網(wǎng)絡(luò)公司名稱，請(qǐng)勿對(duì)號(hào)入座）供各位看官欣賞：
1、變更服務(wù)類：“用戶同意本公司隨時(shí)變更、中斷、終止部分或者全部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（包括收費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)）”，有了這條，該公司可以隨時(shí)中斷對(duì)用戶的服務(wù)，不必經(jīng)過用戶的同意。
2、投放廣告類：“用戶同意本公司在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中以各種方式投放各種商業(yè)性廣告和其他類型商業(yè)商業(yè)信息”，有了這條該公司可以在用戶的博客等各種頁(yè)面投放廣告，不必經(jīng)過用戶的同意。
3、取得授權(quán)類：“對(duì)于用戶通過本公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（包括但不限于論壇、BBS、新聞評(píng)論、個(gè)人家園）上傳到本公司網(wǎng)站上可公開獲取區(qū)域的任何內(nèi)容，用戶同意本公司在全世界范圍內(nèi)具有免費(fèi)的、永久性的、不可撤銷的、非獨(dú)家的和完全再許可的權(quán)利和許可，以使用、復(fù)制、修改、改編、出版、翻譯、據(jù)以創(chuàng)作衍生作品、傳播、表演和展示此等內(nèi)容（整體或部分），和/或?qū)⒋说葍?nèi)容編入當(dāng)前已知的或以后開發(fā)的其他任何形式的作品、媒體或技術(shù)中”，有了這條，用戶的作品將不再是用戶自己的作品，而是由該公司與你共享。
4、單方有權(quán)更改合同類：“本公司針對(duì)某些特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的使用通過各種方式（包括但不限于網(wǎng)頁(yè)公告、電子郵件、短信提醒等）作出的任何聲明、通知、警示等內(nèi)容視為本協(xié)議的一部分，用戶如使用該等新浪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，視為用戶同意該等聲明、通知、警示的內(nèi)容”、“本公司有權(quán)隨時(shí)修改本協(xié)議的任何條款，一旦本協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生變動(dòng)，本公司將會(huì)直接在本公司網(wǎng)站上公布修改之后的協(xié)議內(nèi)容，該公布行為視為本公司已經(jīng)通知用戶修改內(nèi)容。本公司也可通過其他適當(dāng)方式向用戶提示修改內(nèi)容?！庇辛诉@兩條，合同該公司可以隨時(shí)改、隨意改，通知用戶就可以。
5、隱私利用類：“本公司可能會(huì)與第三方合作向用戶提供相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在此情況下，如該第三方同意承擔(dān)與新浪同等的保護(hù)用戶隱私的責(zé)任，則本公司有權(quán)將用戶的注冊(cè)資料等提供給該第三方”，有了這條，只要?jiǎng)e人同意保守秘密，該公司就可以把用戶的注冊(cè)信息告訴別人，而不用再征求用戶的同意。
6、爭(zhēng)議管轄地固定類：“如雙方就本協(xié)議內(nèi)容或其執(zhí)行發(fā)生任何爭(zhēng)議，雙方應(yīng)盡量友好協(xié)商解決；協(xié)商不成時(shí)，任何一方均可向本公司所在地的人民法院提起訴訟”，有了這一條，無(wú)論用戶在哪個(gè)地方，如果對(duì)該公司有意見只能到該公司的所在地法院提起訴訟。而該公司所在地法院往往與該公司是某種合作單位，光立案就讓你跑幾趟也是很正常的。
以上只是對(duì)一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議的簡(jiǎn)單分析，其他的軟件安裝、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中還有許多有意思的內(nèi)容，如果有朋友有興趣可以繼續(xù)挖掘。
通過以上的分析我們可以看到，簽署這樣的協(xié)議就像是簽署賣身契一樣可怕。但是我們要知道，這些協(xié)議都是單方制定的格式條款，法律對(duì)于格式條款是有限制性規(guī)定的?！逗贤ā返谌艞l規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！?，第四十條規(guī)定“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！?，第四十一條規(guī)定“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”所以，這些協(xié)議雖然規(guī)定了許多對(duì)這些軟件公司、網(wǎng)絡(luò)公司有利的條款，但是這些條款未必是一定有效的。
為什么明明知道法律的規(guī)定，這些公司依然做出這樣的霸王條款、格式合同呢？這是因?yàn)殡m然理論上說(shuō)有些條款可能是無(wú)效的，但是這些合同條款在被法院判決無(wú)效之前我們只能假定這些條款是有效地，一旦發(fā)生了糾紛，如果沒有提出合同條款的效力性問題，這些條款非?？赡艹蔀榕邪傅囊罁?jù)。即使提出了效力性問題，就我們目前的司法情況而言，不同的法院非?？赡苡胁煌呐袥Q。從這個(gè)角度，我們普通計(jì)算機(jī)使用者、網(wǎng)絡(luò)使用者依然處于不利的地位。
從某種意義上來(lái)看，這個(gè)案件屬于一個(gè)公益性案件，因?yàn)檫@種情況是非常普遍的。我們要學(xué)習(xí)這位郭先生，及時(shí)向這些霸王條款提出挑戰(zhàn)，防止這些霸王條款成為行業(yè)潛規(guī)則或者明規(guī)則。
（趙虎撰稿）

之九：方正訴寶潔字庫(kù)侵權(quán)被駁，視為獲得默示許可

經(jīng)過一審、二審，2011年7月北京市第一中級(jí)人民法院最終認(rèn)定寶潔公司在其洗發(fā)水等產(chǎn)品上使用方正倩體字庫(kù)中“飄柔”二字的行為不屬于侵犯著作權(quán)的行為，而是獲得了方正公司的默示許可。
今年，方正訴寶潔“飄柔”二字侵權(quán)案件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，許多人于是知道了“字體侵權(quán)”這個(gè)“概念”。暫且不說(shuō)字體侵權(quán)是不是一個(gè)偽命題，至少讓許多人模模糊糊知道了還有這么一回事情。這個(gè)事情的傳播也產(chǎn)生了一定的社會(huì)效果，社會(huì)上已經(jīng)有人抓住這一“商機(jī)”，開始掙錢了：一些公司已經(jīng)收到通知或者律師函，通知或者律師函中告知貴公司使用的某某產(chǎn)品或者某某廣告使用了某字體，屬于侵權(quán)，應(yīng)該進(jìn)行賠償?shù)鹊戎T如此類的話。本文作者亦接到不少當(dāng)事人的咨詢，詢問使用他人字體是否可以構(gòu)成侵權(quán)，以及收到類似通知如何進(jìn)行處理等等問題。之所以出現(xiàn)這樣的情況，本文認(rèn)為原因是：一方面媒體對(duì)方正訴寶潔著作權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行了一些報(bào)道，大家知道了有這個(gè)事情；另一方面許多人其實(shí)并不真正了解這個(gè)案件，不但不了解其中涉及到的法律問題，對(duì)于這個(gè)案件的最終判決結(jié)果也不知道，只是知道發(fā)生了這么一個(gè)事情，“因?yàn)閷殱嵤褂昧速惑w字的‘飄柔’，方正起訴了寶潔，要求賠償一筆很大的錢，”僅此而已。為了解釋所謂的“字體侵權(quán)”到底是怎么回事，我們需要回顧一下這個(gè)案件的前因后果。
2008年5月，北京北大方正電子有限公司在家樂福中關(guān)村廣場(chǎng)店購(gòu)買了廣州寶潔公司生產(chǎn)的“飄柔洗發(fā)露”、“飄柔精華素”等55款產(chǎn)品。方正公司認(rèn)為，生產(chǎn)商廣州寶潔和銷售商北京家樂福侵犯了其著作權(quán)，故提起訴訟，要求廣州寶潔立即停止使用并銷毀所有帶有方正倩體系列、方正卡通體和方正少兒體字庫(kù)字體的外包裝、產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、產(chǎn)品商標(biāo)、產(chǎn)品廣告宣傳品；北京家樂福立即停止銷售所有帶有上述字庫(kù)字體的產(chǎn)品；兩被告公開賠禮道歉、消除影響，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。2010年12月，北京市海淀區(qū)人民法院作出判決，駁回了原告北京北大方正電子有限公司的訴訟請(qǐng)求，理由是：“方正倩體字庫(kù)字體具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的要求，可以進(jìn)行整體性保護(hù)；但對(duì)于字庫(kù)中的單字，不能作為美術(shù)作品給予權(quán)利保護(hù)?！迸袥Q之后，北京北大方正電子有限公司不服該判決，上訴到北京市第一中級(jí)人民法院。2011年7月，北京市第一中級(jí)人民法院作出終審判決，駁回上訴、維持原判，理由是：“NICE公司（即“飄柔”包裝的設(shè)計(jì)公司）有權(quán)將其利用涉案倩體字庫(kù)產(chǎn)品中的具體單字“飄柔”設(shè)計(jì)的成果提供給被上訴人寶潔公司進(jìn)行后續(xù)復(fù)制、發(fā)行，NICE公司的該行為屬于其對(duì)涉案倩體字庫(kù)產(chǎn)品合理期待的使用行為，應(yīng)視為已獲得上訴人許可的行為。”
通過這個(gè)案件的回顧我們會(huì)看到：1、北大方正確實(shí)因?yàn)閺V州寶潔使用倩體字的“飄柔”而起訴了廣州寶潔；2、本案已經(jīng)經(jīng)過了一審、二審，二審判決已經(jīng)生效，法律的正常程序已經(jīng)走完；3、無(wú)論是什么理由，一審、二審判決均判決北大方正敗訴，即廣州寶潔沒有因?yàn)槭褂觅惑w字“飄柔”二字而被判決進(jìn)行賠償。所以，當(dāng)企業(yè)接到有關(guān)字體侵權(quán)的通知的時(shí)候先不要慌張，自己的行為未必構(gòu)成侵權(quán)，未必一定要進(jìn)行賠償。
本文下面將就字體侵權(quán)案件中的一些法律問題進(jìn)行闡述：
一、字體侵權(quán)的概念問題
許多人把方正訴寶潔這類案件稱之為“字體侵權(quán)案”，其實(shí)這種稱呼是有問題的。首先，何為字體？《新華字典》中對(duì)“字體”的解釋為：①文字的結(jié)構(gòu)形式。②書法的流派或風(fēng)格特點(diǎn)。而無(wú)論文字的結(jié)構(gòu)形式還是書法的流派或風(fēng)格特點(diǎn)都不是特定的作品，而根據(jù)著作權(quán)法理論的一般認(rèn)識(shí)，著作權(quán)法只保護(hù)特定的作品，而不保護(hù)文字的結(jié)構(gòu)形式或者書法的流派、風(fēng)格特點(diǎn)。我國(guó)的《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定文字的結(jié)構(gòu)形式或者書法的流派、風(fēng)格特點(diǎn)享有著作權(quán)。
雖然媒體對(duì)于該案的介紹經(jīng)常使用“字體侵權(quán)”的概念，但是法學(xué)界一般都認(rèn)為該案的實(shí)質(zhì)并非字體侵權(quán)（如前所述，字體沒有著作權(quán)，也就無(wú)所謂侵犯字體著作權(quán)了），而是單字是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。一般來(lái)說(shuō)，文字是沒有著作權(quán)的。因?yàn)槲淖止乓延兄?，是人類共有的?cái)產(chǎn)，沒有人可以私自占有；還因?yàn)槲淖质俏幕膫鞑ポd體，文字是具有功能性的，是記錄語(yǔ)言的書寫符號(hào)。但是因?yàn)闈h字本身是象形文字，再加上書寫漢字的工具——毛筆，漢字產(chǎn)生了書法。而書法與繪畫之間的距離如此之近，被認(rèn)為是書畫一家。我國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：……（四）美術(shù)、建筑作品；”……《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條規(guī)定：“……（八）美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品；……”從以上規(guī)定可見，我國(guó)的書法作品在法律上是被當(dāng)做繪畫作品進(jìn)行保護(hù)的。
通過以上論述我們可以知道：“字體侵權(quán)”這個(gè)概念并不恰當(dāng)，單字在構(gòu)成書法作品的情況下可以得到著作權(quán)法的保護(hù)。
二、計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字是否構(gòu)成書法作品
法律沒有為“書法”定義，因?yàn)槭裁词菚ú⒉皇欠蓡栴}，而是事實(shí)問題，書法的定義應(yīng)該根據(jù)大眾的認(rèn)識(shí)來(lái)確定。根據(jù)《新華字典》的解釋，書法是“傳統(tǒng)藝術(shù)之一。指用毛筆書寫篆、隸、正、行、草各體漢字的藝術(shù)。技法上講究執(zhí)筆、用筆、點(diǎn)畫、結(jié)構(gòu)、章法等，與中國(guó)傳統(tǒng)繪畫、篆刻藝術(shù)關(guān)系密切。有三千多年歷史，以商周的金文為萌芽；其后秦篆、漢隸、晉草、魏碑、唐楷、宋行，各擅其勝?！睆倪@個(gè)定義來(lái)看，構(gòu)成書法需要下面幾個(gè)要素：1、毛筆書寫；2、書法是藝術(shù)；3、有篆、隸、正、行、草等體（根據(jù)書法界的通論，書法的字體就這幾個(gè)，即使有什么新的字體出現(xiàn)，也只是這幾個(gè)字體上的變體，沒有超出這個(gè)范圍）。
北大方正訴廣州寶潔等類案件中關(guān)鍵在于計(jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字是否構(gòu)成書法作品，如果構(gòu)成書法作品，則擅自使用書法作品有可能構(gòu)成侵權(quán)，如果不構(gòu)成書法作品，也就不存在是否侵權(quán)的問題。
根據(jù)北大方正的介紹，字庫(kù)的制作是一個(gè)流程，具體步驟是
1、由專業(yè)設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)風(fēng)格統(tǒng)一的字稿。
2、掃描輸入電腦，經(jīng)過計(jì)算形成高精度點(diǎn)陣字庫(kù)，給出字庫(kù)編碼。
3、進(jìn)行數(shù)字化擬合，按照一定的數(shù)學(xué)算法，自動(dòng)將掃描后的點(diǎn)陣圖形抽成接近原稿的數(shù)字化曲線輪廓信息，通過參數(shù)調(diào)整輪廓點(diǎn)、線、角度和位置。
4、人工修字，提高單字質(zhì)量，體現(xiàn)原字稿的特點(diǎn)和韻味；利用造字工具可提高效率，保證質(zhì)量；強(qiáng)大的拼字、補(bǔ)字功能可有效索引，以造出與字稿風(fēng)格統(tǒng)一的字。
5、質(zhì)檢，使字形輪廓光滑，結(jié)構(gòu)合理，配合技術(shù)規(guī)范，提高存儲(chǔ)效率和還原速度。
6、整合成庫(kù)，配上相應(yīng)的符號(hào)、數(shù)字和外文，轉(zhuǎn)換成不同編碼和不同格式。
7、整體測(cè)試。
8、商品化。
從這個(gè)流程我們可以看出，計(jì)算機(jī)字庫(kù)（以及單字）的設(shè)計(jì)并非如傳統(tǒng)的書法那樣由一位書法家一氣哈成，而是像車間的產(chǎn)品一樣，經(jīng)過流水線的精琢細(xì)末最后成品出庫(kù)。我們可以就書法與計(jì)算機(jī)字體進(jìn)行一下對(duì)比：
1、書法是毛筆書寫，計(jì)算機(jī)字體單字是電子復(fù)制；
2、書法是藝術(shù)，計(jì)算機(jī)字體單字是一種流水線上的產(chǎn)品。
所以，計(jì)算機(jī)字庫(kù)里的單字并不是書法作品，而且也不屬于藝術(shù)范疇，而是工業(yè)化的產(chǎn)品。
綜上，計(jì)算機(jī)字庫(kù)里的單字不應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。
以上是本文對(duì)計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字的使用是否構(gòu)成侵權(quán)的分析，需要提請(qǐng)注意的是：北京市第一中級(jí)人民法院的判決書沒有以計(jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字沒有著作權(quán)為由（不知是否處于技術(shù)上的考慮）駁回原告的訴訟請(qǐng)求，我國(guó)也沒有相關(guān)的法律規(guī)定、司法解釋明確計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字不構(gòu)成侵權(quán)，這意味著如果以后發(fā)生類似的案件只能進(jìn)行個(gè)案判斷，還沒有官方明確、一致的結(jié)論。所以，本文仍然建議企業(yè)在設(shè)計(jì)產(chǎn)品與廣告時(shí)優(yōu)選確定沒有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)字庫(kù)單字（比如宋體字、黑體字、仿宋字、隸書、楷書等等），畢竟字體在市場(chǎng)開發(fā)過程中的作用仍然是微乎其微的，避免沒有必要的麻煩才是需要考慮的。但是遇到類似案件應(yīng)該仔細(xì)分析，也許并不構(gòu)成侵權(quán)，而是無(wú)權(quán)可侵。
（趙虎撰稿）

之十：制售盜版教材碼洋近億元6人獲刑，刑罰利劍威懾侵權(quán)盜版

在全國(guó)“掃黃打非”行動(dòng)中，北京市“掃黃打非”辦協(xié)調(diào)市文化市場(chǎng)行政執(zhí)法總隊(duì)、北京鐵路公安局、市公安局海淀分局成立專案組，對(duì)北京鵬翔宏圖圖書有限公司、北京驕龍偉業(yè)圖書有限公司制售盜版教材案展開調(diào)查，并偵破案件，共抓獲犯罪嫌疑人15名，現(xiàn)場(chǎng)收繳盜版教材教輔讀物15萬(wàn)冊(cè)，涉案出版物總碼洋接近1億元。2011年9月29日，法院以侵犯著作權(quán)罪分別判處陳春發(fā)、陳文亮等6名被告有期徒刑6年至4年6個(gè)月，并處罰金300萬(wàn)元至30萬(wàn)元。
我國(guó)《刑法》第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，“以經(jīng)營(yíng)為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；……”也就是說(shuō)，該案對(duì)被告人最高判處6年有期徒刑，已經(jīng)是侵犯著作權(quán)罪中較重的刑罰。
而在此之前，由于侵犯著作權(quán)罪需要著作權(quán)人確認(rèn)屬于未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品達(dá)到較高的數(shù)量才能定罪（對(duì)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量，2004年司法解釋定為1000份，2007年司法解釋降低到500份），因此以侵犯著作權(quán)罪定罪的案件較少，而大量案件都是以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑的。
一方面，由于侵犯著作權(quán)定罪困難，對(duì)于侵權(quán)盜版的刑事威懾力不足；另一方面，在侵犯著作權(quán)的民事案件中，侵權(quán)損害賠償?shù)牧Χ扔植淮螅吨鳈?quán)法》規(guī)定的補(bǔ)償性賠償，往往不足以承擔(dān)權(quán)利人維權(quán)的成本，而侵權(quán)人因侵權(quán)盜版支付的賠償金和其因此獲得的非法收益相比，往往微不足道。以上兩方面的因素，導(dǎo)致侵權(quán)盜版行為的泛濫，嚴(yán)重侵害者著作權(quán)人的合法權(quán)益。
本案以及一系列侵犯著作權(quán)案件的偵破和判決，具有十分重大的意義：這對(duì)于侵權(quán)盜版者來(lái)說(shuō)，無(wú)疑像懸在其頭上的一柄利劍，隨時(shí)有可能對(duì)其侵權(quán)盜版行為進(jìn)行刑事制裁，同時(shí)也客觀上對(duì)著作權(quán)人的著作權(quán)起到了一定的保護(hù)作用。
（朱立新撰稿）

沒找到您需要的？您可以發(fā)布法律咨詢，我們的律師隨時(shí)在線為您服務(wù)