【出處】《清華法學》2011年第2期
【摘要】從計劃體制到市場體制的改革中，制度化的“工人”逐漸弱化，契約化的“雇員”迅速強化，勞動者身份認定以“勞動關(guān)系”和“勞務關(guān)系”的區(qū)分步入司法實踐，卻出現(xiàn)了法律制度上的勞動者與社會觀念上的勞動者錯位的現(xiàn)象，勞動關(guān)系理論的偏差與勞動者理論的缺失凸顯出來。從域外理論發(fā)展來看，無論從屬性理論，還是獨立合同人理論，均不拘泥于合同形式；無論經(jīng)濟上的從屬性理論，還是半依附性理論，均著眼于探究勞動法上的勞動者，且不斷糾正制度與觀念之間的偏差，并有放寬勞動法上勞動者之趨向。深究從屬性或依附性的邏輯可見勞動法上的勞動者本質(zhì)為工人（產(chǎn)業(yè)受雇人）。厘定我國勞動者從屬性理論，應該祛除合同理論的干擾，把握勞動者的本質(zhì)，進而在具體的就業(yè)制度、勞動合同制度以及勞動程序制度中塑造勞動法上的勞動者。
【關(guān)鍵詞】勞動法；勞動者；從屬性；雇員；工人
【寫作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　“勞動者”是勞動法上最重要的概念之一，屬于同“勞動關(guān)系”、“勞動權(quán)”處于同位次的基本概念，這些詞匯都可成為詮釋勞動法學的關(guān)鍵詞。“勞動者”在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為“勞工法”{1}更為體貼，目前大陸學者雖無“勞動者法”之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見“勞動者”之于勞動法之意義。然而，“勞動者”作為法律術(shù)語在勞動法上的嚴肅性與學術(shù)性又顯然不夠。一方面，“勞動者”替代稱謂甚多，“既有個別意義上之稱謂，如受雇人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、雇工、員工等。”{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如“白領(lǐng)”、“藍領(lǐng)”、“打工的”等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，并未有塑造“勞動者”概念之制度環(huán)境，乃至今日作為確定性概念的“勞動者”仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，“‘勞工’此一觀念，并非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。”{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來“論勞動法上的勞動者”呢？

　　“論勞動法上的勞動者”有著其特定的語境，這是和雇傭社會、勞動立法密切聯(lián)系在一起的。在雇傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，并呈多樣性發(fā)展，勞動者的傳統(tǒng)界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經(jīng)營者的區(qū)分，這是企業(yè)組織內(nèi)的層次界限問題；一是與企業(yè)有獨立合同關(guān)系的個人事業(yè)者的區(qū)分，這是企業(yè)組織內(nèi)外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬于勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現(xiàn)實問題。而且隨著勞動立法的發(fā)達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈?，F(xiàn)實中，傳統(tǒng)雇傭形態(tài)受到極大挑戰(zhàn)，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數(shù)據(jù)局統(tǒng)計，2001年的不穩(wěn)定勞動者（contingent worker）的人數(shù)和比例較1995年有所下降，而究其原因在于不穩(wěn)定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關(guān)于可選擇的勞動力（alternativework force）統(tǒng)計的比例和數(shù)量是遠遠超過不穩(wěn)定勞動者數(shù)量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現(xiàn)出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經(jīng)刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規(guī)中，傳統(tǒng)術(shù)語“雇員”（employee）被“勞動者”（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的雇傭關(guān)系。{8}在日本，則強調(diào)勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結(jié)于“勞動關(guān)系”與“勞務關(guān)系”的區(qū)分。這些看似相差較大的問題，實質(zhì)上均屬于“勞動法上的勞動者”問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼于勞動者身份，統(tǒng)攝勞動關(guān)系和勞動合同的研究視角，并秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。

　　一、我國勞動法上的勞動者

　?。ㄒ唬┯媱濗w制下的勞動者

　　計劃經(jīng)濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現(xiàn)行勞動法的視野，但是它對我國現(xiàn)行的勞動法制產(chǎn)生了深遠的影響，有必要在現(xiàn)行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經(jīng)濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。

　　1．勞動法上的“勞動關(guān)系”

　　確定勞動關(guān)系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的“勞動關(guān)系”則是勞動法的調(diào)整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關(guān)系有兩個特點：一是強調(diào)勞動關(guān)系的意識形態(tài)色彩，認為，“在我國，勞動關(guān)系的性質(zhì)和資本主義社會的雇傭勞動關(guān)系的性質(zhì)是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關(guān)系。”{11}二是強調(diào)勞動關(guān)系的普遍性，認為，“我國勞動法在適用范圍上不僅應該調(diào)整全民所有制單位和城鎮(zhèn)集體所有制單位的勞動關(guān)系，也應該調(diào)整農(nóng)村人民公社的勞動關(guān)系；在城鎮(zhèn)，不僅應該調(diào)整全民與集體單位的勞動關(guān)系，也應該調(diào)整個體勞動者及其按照法律規(guī)定范圍內(nèi)招用助手或?qū)W徒之間的勞動關(guān)系；在全民所有制單位和城鎮(zhèn)集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。”{12}由此，新中國最初形成的“勞動關(guān)系”概念以排斥“雇傭”為前提，引入“單位”觀念，客觀上催生了后來的“個體工商戶”的單位地位，也影響了后來以單位為標準對勞動關(guān)系進行立法的模式。

　　2．勞動法上的勞動者：以制度化的“工人”為核心

　　勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調(diào)是，“正確地劃定勞動者的范圍不只是對于研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關(guān)系到壯大革命隊伍，鞏固無產(chǎn)階級專政這樣一個根本性質(zhì)的問題。”{13}國家構(gòu)建了以制度化的“工人”為核心的勞動者范疇，在觀念上將“農(nóng)民”、“干部”邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農(nóng)民、干部，也有管理意義上的身份識別，如編制內(nèi)與編制外、固定與臨時等等。其中，區(qū)分工人與干部的意義主要在企業(yè)內(nèi)部，體現(xiàn)為不同編制；區(qū)分固定工與臨時工的意義主要在企業(yè)內(nèi)外，體現(xiàn)為編制的有無。

　　(1)工人與干部

　　干部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統(tǒng)上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業(yè)按照行政體制在內(nèi)部按照工人與干部的區(qū)分進行分別管理。在企業(yè)內(nèi)部，既有直接生產(chǎn)人員，也有非直接生產(chǎn)人員，還有無法歸類的其他人員，并進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農(nóng)副業(yè)生產(chǎn)人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農(nóng)村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類并不會出現(xiàn)工人與干部身份上的模糊，分類中的“工人”比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產(chǎn)人員有部分認定為“職員”、部分認定為“干部”。其中工人與職員統(tǒng)稱為職工，職工與干部的區(qū)分則以不同的人事編制來區(qū)分。在企業(yè)中，賦予管理人員、技術(shù)人員以一定的行政級別，相應地按照干部進行管理。

　　(2)固定工與臨時工（合同工）、民工

　　典型的“工人”又稱為“正式工”、“固定工”，是與特殊類型的工人相對而言的，其特征一如現(xiàn)行法中的基層公務員，按編制進行管理，并可轉(zhuǎn)干（轉(zhuǎn)換身份為干部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉(zhuǎn)為編制內(nèi)，更無轉(zhuǎn)干的可能。民工則屬于工業(yè)使用農(nóng)村勞動力，其身份定為農(nóng)民，是名副其實的臨時工，而即便在“臨時”期間的民工，在制度上也有很大區(qū)別。

　　追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從“臨時工”到“合同工”的稱謂變遷和內(nèi)容變化，也能夠看到不同于現(xiàn)在農(nóng)民工的“亦工亦農(nóng)”。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對于完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由于此兩類勞動者均未在后來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。

　?。ǘ┦袌鲶w制下勞動法上的勞動者

　　從過程來看，“以統(tǒng)配勞動制度為基礎(chǔ)的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，并反侵蝕了原有的統(tǒng)配勞動制度，并逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破“鐵飯碗”，以合同為紐帶，以交易為特征，使人力資源得以開發(fā)。”{16}在識別勞動者的意義上，“勞動合同”在勞動法上的顯赫地位逐步確立并理論化，而“勞動關(guān)系”在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。

　　1．勞動法上的“勞動合同”

　　勞動法上的“勞動合同”之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎(chǔ)的。“在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術(shù)人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農(nóng)民工等一律被稱為企業(yè)職工，消除了計劃經(jīng)濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區(qū)別、取消了干部和工人的區(qū)別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。”{18}然而，此種改革造成的直接結(jié)果是勞動關(guān)系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規(guī)定“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關(guān)系。實踐中則出現(xiàn)了兩種情況：一是“認合同，不問事實”，傳統(tǒng)作為干部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是“無合同，難以交代”，補充發(fā)展了事實勞動關(guān)系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系……建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”，{22}在捆綁勞動關(guān)系與勞動合同的同時，將確認勞動關(guān)系的標準轉(zhuǎn)化為“用工”。

　　2．勞動法上的勞動者：以契約化的“雇員”為核心

　　從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了“打工”{23}的觀念，在勞動就業(yè)中塑造了新的勞動者概念，被認為屬于西方的“雇員”概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的“雇員”為核心的。盡管勞動法上沒有使用“雇員”的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經(jīng)轉(zhuǎn)移為契約化的雇員。自制度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關(guān)系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續(xù)的一面，傳統(tǒng)的工廠工人緩慢地實現(xiàn)身份轉(zhuǎn)化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現(xiàn)實之間出現(xiàn)了一些較大的背離，典型者如農(nóng)民工、經(jīng)理等的勞動者地位問題，此屬于比較獨立而負責的問題，在此不論。

　　（三）問題所在

　　計劃體制下形成的“勞動關(guān)系”概念并未被市場經(jīng)濟下的“勞動合同”概念所替代，而且具體化為“勞動關(guān)系”與“勞務關(guān)系”的區(qū)分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發(fā)生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。

　　1．制度與觀念的錯位

　　制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的“雇員”與社會生活中的“雇員”是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經(jīng)理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國臺灣地區(qū)對“經(jīng)理”之實質(zhì)判斷的研討?；靵y者如，有言，“目前，關(guān)于事業(yè)單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與‘勞動者’概念不明確有關(guān)。”{25}再如承包人，尤其是內(nèi)部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業(yè)“慣例”，成為認定勞動關(guān)系的司法難題。

　　此外，農(nóng)民工群體需要單獨關(guān)注，一方面，農(nóng)民工群體數(shù)量龐大；另一方面，體制轉(zhuǎn)軌前后，“民工”到“農(nóng)民工”稱謂變化背后存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農(nóng)民，卻讓社會感知其曾經(jīng)“工人”過；在市場體制下，農(nóng)民工就是工人，卻讓農(nóng)民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農(nóng)民工聯(lián)系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現(xiàn)象。另外，“下崗”勞動者與農(nóng)民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。

　　2．理論的偏差與缺失

　　扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的“勞動關(guān)系”理論。在理論和實務中，有時候區(qū)分“勞動關(guān)系”與“勞動法律關(guān)系”，有時候不作區(qū)分。在區(qū)分兩者的情況下，“勞動關(guān)系”特指勞動法的調(diào)整對象，這時候“勞動關(guān)系”是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的“勞動關(guān)系”具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋“勞動關(guān)系”的意義往往在于大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻并不精確處理“誰是勞動者，誰不是勞動者”的問題。

　　從調(diào)整對象到法律關(guān)系，“勞動關(guān)系”與“勞動法律關(guān)系”則往往不作區(qū)分，“勞動關(guān)系”即勞動法律關(guān)系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，并成為一大理論焦點。勞動關(guān)系理論的焦點在于區(qū)分，而極少類型化，其意義在于勞動法的可適用性判斷，也難怪“勞動關(guān)系”置換了“勞動法律關(guān)系”的概念。于是，有了勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)分，有了事實勞動關(guān)系理論，有了勞動關(guān)系的灰色地位，也有將雇傭關(guān)系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同“勞動關(guān)系”與“勞動法律關(guān)系”的影響，確立了以“勞動關(guān)系”為基礎(chǔ)進行取舍的觀念，屬于勞動關(guān)系，則為勞動法上的問題；不屬于勞動關(guān)系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉(zhuǎn)化為勞動法上的勞動關(guān)系問題，勞務關(guān)系中無勞動者，事實勞動關(guān)系成為勞動者范圍之有限的補充。

　　勞動關(guān)系理論之于勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之后果，特別是“勞務關(guān)系”概念出現(xiàn)后使得勞動關(guān)系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了“勞務關(guān)系”概念之本質(zhì)，“現(xiàn)實生活中，有的勞動關(guān)系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關(guān)系，提出了與勞動關(guān)系僅一字之差的名稱—勞務關(guān)系，……認為，勞務關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，不宜由勞動法調(diào)整，對此，筆者不敢茍同。”{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較“調(diào)整對象”思路要科學的多，把勞動關(guān)系問題還原為勞動法律關(guān)系問題，并直指勞動合同之效力問題，具有區(qū)分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的“勞動者的身份有特殊性而變得較難確定”實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。

　　相較而言，計劃體制下以“工人”為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關(guān)系泛化，但是以編制為基礎(chǔ)的用人制度不會發(fā)生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以“雇員”為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對于作為事實的勞動關(guān)系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內(nèi)容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的“從屬性”遠未植入司法。

　　二、域外勞動法上的勞動者理論

　　在域外勞動法上并不區(qū)分“勞動關(guān)系”與“勞務關(guān)系”，英美法系區(qū)分“雇員”(employee)和“獨立合同人”(independent contractor)，大陸法系一般會區(qū)分“雇傭合同”(employmentcontract)和“勞動合同”(labor contract)，而在德國法上則發(fā)展有區(qū)別于合同理論的主體理論，日本和我國臺灣地區(qū)均受其影響。

　　（一）英美法上的雇員

　　英美法上的雇主雇員關(guān)系是自主仆關(guān)系發(fā)展而來的，主仆間有特定的責任與義務，并涉及一攬子社會政策，因此是否仆人關(guān)系雇員生活福祉。{30}在雇傭法上，沒有認定雇員的唯一標準，因立法目的不同而有所不同，但是在相關(guān)政府報告中有統(tǒng)一界定雇員之觀點，認為，傳統(tǒng)的主仆關(guān)系學說已經(jīng)不利于勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統(tǒng)一的、適用于整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質(zhì)的同一性，否則不會有統(tǒng)一概念之說，而理論上的最新發(fā)展則有突破傳統(tǒng)主仆關(guān)系學說之跡象。

　　從美國的判例來看，有法院認為非法雇用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結(jié)果不正義并且與公共政策相違背；有案例認為農(nóng)業(yè)勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，并有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由于勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權(quán)賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標準；雇員與獨立合同人之區(qū)分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區(qū)分，從而在具體的案例中認定雇員。

　　獨立合同人（Independent Contractor）也稱為“獨立承包人”，常稱為工人，而在理論上則界定為自我雇傭的人，故非雇員，于是獨立合同人與雇員的區(qū)分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的“傳統(tǒng)困境”，相關(guān)討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區(qū)分在英國法院經(jīng)歷了控制標準、組織標準、到衡量一切有關(guān)因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為“非獨立合同人”或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區(qū)分結(jié)果不以合同為標準，服務合同與雇傭合同的形式差異不是法官判斷的依據(jù)，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區(qū)分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統(tǒng)的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。

　　然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態(tài)成為常態(tài)時，則有了半依附性合同人說。學術(shù)上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關(guān)系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附于雇主，具備雇員的特征，只是特征具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現(xiàn)的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們并不獨立，簡單的合同手段并不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權(quán)利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯(lián)合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的雇傭法與勞動法的兩分傳統(tǒng)，以及勞動法上的自由精神。

　?。ǘ┐箨懛ㄉ系墓蛡蚝贤騽趧雍贤?

　　英美法上有“服務合同”與“雇傭合同”之區(qū)分，卻并沒有概念化，其概念化對象是“雇員”與“獨立合同人”。大陸法上有概念化的“雇傭合同”或“勞動合同”。{38}我國臺灣地區(qū)之立法例在民法中有“雇傭”之有名合同，另外在勞動基準法上有“勞動契約”，與法、德立法例一致，進而有“雇傭合同”與“勞動合同”之關(guān)系的研討。

　　勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定并非在勞動合同與雇傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的“三要素”理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關(guān)系。在法國法上，雇傭合同與勞動合同關(guān)系體現(xiàn)在歷史演變上，兩者呈現(xiàn)自“雇傭合同”稱謂向“勞動合同”稱謂過渡的關(guān)系，其意義在于拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關(guān)于勞動合同之界定當然無關(guān)雇傭合同與勞動合同之區(qū)分，蓋因為勞動合同置換雇傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現(xiàn)實區(qū)界。

　　我國臺灣地區(qū)同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規(guī)定，理論上有學者提出勞動契約與雇傭契約區(qū)別之理論，{40}然而在筆者看來，其區(qū)分的重點在于勞動契約與承攬契約的區(qū)別，而未敢對勞動契約與雇傭契約進行具體之區(qū)分，其對雇傭契約與勞動契約的關(guān)注是歷史之維度的。然而，卻不能回避理論創(chuàng)新對制度解讀之影響，雇傭契約與勞動契約之關(guān)系究竟是并列式的，還是涵括式的？是不是理論上的并列與制度上的涵括存有沖突呢？我國臺灣地區(qū)法學上鮮有爭論，大概因為雇傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經(jīng)確定的，無需爭論。

　　我國同為大陸法系國家，卻并沒有在立法中確立“雇傭合同”之概念，然而這并不妨礙雇傭理論之發(fā)達和影響。有觀點認為，根據(jù)法律規(guī)定，“勞動者與企業(yè)之間有關(guān)勞動關(guān)系的協(xié)議，屬于合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關(guān)系。”{41}那么，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與雇傭合同之關(guān)系呢？同樣根據(jù)法律，在無“雇傭合同”立法的情況下，此問題并無依托。有學者認為，勞動法定位于產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，民法雇傭合同雖未以有名合同規(guī)定，并不否定民法之調(diào)整，強調(diào)民法與勞動法之間已經(jīng)超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用并非絕對糾結(jié)，法律上的“雇傭合同”、“勞動合同”概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而后方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然“深陷”雇傭觀念之中。 單純從部門法區(qū)分的角度分析，當然有“民法的歸民法，勞動法的歸勞動法”這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規(guī)范特征。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，雇傭與承攬等之區(qū)分并不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，“雇傭”已然成為“勞動”，其要緊的是區(qū)分雇傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那么，從“雇傭”到“勞動”是否在民法上遺留了傳統(tǒng)的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的“雇傭”呢？從社會進化規(guī)律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非雇傭合同特征之異化，區(qū)分雇傭合同與勞動合同的思路要么給“雇傭合同”偷換概念，要么會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質(zhì)是勞動法上的勞動者理論，糾結(jié)于勞動合同與雇傭合同的界分可能有方向性的偏差。

　?。ㄈ┑聡?、日本和我國臺灣地區(qū)關(guān)于勞動者概念之理論

　　在德國法上同樣有勞動、雇傭、委任、承攬等等之實務區(qū)分問題，在理論和司法上即勞動者概念問題。德國法上，“通說認為，勞動契約乃為雇傭契約之下位類型之契約，惟以從屬性為其核心的特征，而有別于其他類型的雇傭契約。……以勞工于提供勞務時，具有之人格從屬性作為勞動契約和其他契約類型主要的區(qū)別標準，至于經(jīng)濟上從屬性，則非區(qū)別的重點。”{43}然而，何謂人格從屬性？“德國聯(lián)邦勞工法院為勞工人格從屬性之認定問題提出一連串之主要的、輔助的參考表征。”{44}而德國勞動法學界對德國聯(lián)邦勞工法院之見解批評漸多，“蓋實在太過于模糊，欠缺法律明確性，且欠缺法律安定性，常常完全取決于法院之主觀恣意認定！”{45}而解決該問題之路徑選擇，爭議頗多，尚無定論。另外，德國法上有“類似勞動者”之概念，類似勞動者僅具有經(jīng)濟上從屬性，僅就部分法律關(guān)系適用勞動法，正是因此德國法上僅以人格從屬性、不以經(jīng)濟上從屬性作為區(qū)分之標準。{46}

　　日本勞動法學界深受德國從屬勞動概念的影響，主流學說嘗試以從屬勞動之概念構(gòu)建獨立的勞動法，然而對何為從屬勞動分歧較大，大致來說，以人格從屬性為主體，某種形式、程度地結(jié)合經(jīng)濟從屬性。而關(guān)于勞動合同與雇傭合同之關(guān)系，日本勞動法學以峻別說為主流見解，也有同一說之見解；而民法權(quán)威學者我妻榮也采同一說；而日本判例亦以采同一說居多。而菅野和夫則回避從屬勞動之爭論，指出，勞動契約雖然大多數(shù)該當于民法雇傭，但未必與雇傭全然一致。{47}而從菅野和夫更為新近之論述中，又強調(diào)雇傭契約與勞動契約基本上是同一概念。{48}日本實務所言勞動法上的勞動者往往是勞動基準法意義上的，這是因為日本《勞動基準法》第九條即定義“勞動者”的概念，唯有符合此概念，方能適用勞動基準法。事實上，日本之立法例確立了根據(jù)單行法之不同立法目的個別定義勞動者的思路，這與德國法上由法官裁量模糊的勞動者概念有所不同。

　　我國臺灣地區(qū)勞動法對勞動法上之勞動者同樣關(guān)注，既有司法判決闡釋從屬性理論，也有學者的相關(guān)評釋與檢討。從學者之評釋與檢討判決來看，有選擇以經(jīng)理人為切入點的，也有選擇以臨時人員為切入點的，實質(zhì)上涉及類似美國之“白領(lǐng)”和“藍領(lǐng)”兩個群體之兩端，但評析之邏輯均歸結(jié)為從屬性理論，僅對從屬性理論之具體表征的理解有所出入。值得注意的是，我國臺灣地區(qū)對勞動者之認定更多關(guān)注勞動者之上端，而非勞動者之下端，大量的解釋令和裁判在強調(diào)委任之經(jīng)理不適用勞動基準法。{49}在這個意義上，我國臺灣地區(qū)勞動上的勞動者與大陸地區(qū)勞動法上的勞動者之社會關(guān)注點應有所區(qū)別。

　　三、從屬性抑或依附性—論勞動者之本質(zhì)

　?。ㄒ唬膶傩耘c依附性的理論起點與一般表征

　　可見，在域外勞動法上勞動者理論中，英美法有依附性合同人理論，大陸法系有從屬性勞動者理論；前者有服務合同與雇傭合同之區(qū)分，后者有雇傭合同與勞動合同之切換。于是，大陸法上的雇傭合同與英美法上的雇傭合同所指相去甚遠，在某種程度上，大陸法上的勞動合同與英美法上的雇傭合同相近，所不同的是，英美法上的勞動者界定僅面臨與獨立合同人之區(qū)界，大陸法上的勞動者界定則可能同時面臨與雇傭合同、委任合同、承攬合同之區(qū)界。然而，無論英美法，還是大陸法，均不以刻板的合同形式為標準來認定勞動者。有趣的是，突破依附性理論后有半依附性理論，突破從屬性理論后則是從人格從屬性向經(jīng)濟從屬性的解讀。那么從屬性與依附性之間是存在某種差別呢，還是根本無所差別？我想，兩者的差別不能在漢語詞匯的文義中解讀，而應當放置于兩大法系不同的淵源來解讀。此時，從屬性理論是合同切人的，是合同之上的人格從屬；依附性理論是身份切入的，是身份之上的合同依附。換言之，從屬性理論的起點是作為雇員的勞動者，依附性理論的起點是作為仆人的勞動者。正是因此，依附性理論判斷勞動者的最初標準是控制標準，并在此基礎(chǔ)上不斷演變；從屬性理論判斷勞動者的基礎(chǔ)是雇傭，并在此基礎(chǔ)上不斷演變，最終，英美法與大陸法獨立發(fā)展了認定勞動者的一般表征。

　　1．從屬性的一般表征

　　大陸法上，采從屬性為勞動者定性，在描述從屬性時則針對民法上一特定的合同類型進行對比。在德國法上，區(qū)分勞動合同與承攬合同，實質(zhì)上是區(qū)分雇傭合同與承攬合同，原則上認為雇傭合同系提供勞務，承攬合同系提供完成之成果。然而，此種區(qū)分往往不夠，而從屬性之表征成為區(qū)分兩種合同的標準，在這個意義上，勞動合同之從屬性并非相對于雇傭合同而言的，而是相對于承攬合同而言的。在日本法上，關(guān)于勞動者之從屬性以勞動基準法上的使用從屬性為解釋起點，有兩個判斷標準：一個是作為監(jiān)督指揮下的勞動，一個是作為勞務對價的報酬，進而在從屬性學說、法律政策的影響下，形成了有關(guān)判斷勞動者性的標準報告，其具體標準有：對從事和依賴的工作的指示，是否有承諾的自由；工作中有無指揮監(jiān)督；工作地點、時間有無拘束性；有無勞務提供的代替性；有無報酬與勞動的等價性等主要標準，以及有無經(jīng)營者的性質(zhì)，具體來說就是機器、用具的所有關(guān)系；專屬性的程度；其他如選拔錄用的過程、所得稅的事前扣除、勞動保險、勞動管理規(guī)劃、退休金制度等。{50}我國臺灣地區(qū)同樣在勞動基準法上有勞動者之定義，而司法裁判中關(guān)于勞工之特征理論則超過簡單的文本，根據(jù)1992年的一項裁決，{51}具體表征如下：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業(yè)組織內(nèi)，服從雇主權(quán)威，并有接受懲戒或制裁之義務；②親自履行，不得使用代理人；③經(jīng)濟上從屬性，即受雇人并不是為自己之營業(yè)勞動而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動；④納入雇方生產(chǎn)組織體系，并與同僚間居于分工合作狀態(tài)，另又基于保護勞動者之立場，一般就勞動契約關(guān)系之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。

　　2，依附性的一般表征

　　英美法上，采依附性為勞動者定性，并沒有民法與勞動法的區(qū)分觀念，亦沒有合同類型化要求，而是在放棄主仆間之控制標準基礎(chǔ)上，擴張控制標準的有效范圍，其意義在于即使簽訂了獨立合同，也可能因為控制事實的存在，而將獨立合同人認定為雇員。通常認定控制或依附的表征有：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨立程度或服從于“雇主”控制的程度；雇員分享利潤或承擔損失的機會；雇員對商業(yè)機構(gòu)的設備和器材是否有投資；雇員與商業(yè)機構(gòu)之間關(guān)系的持續(xù)性及持續(xù)的時間；雇員進行工作所必需的技術(shù)的程度；雇員所提供的服務作為雇傭?qū)嶓w不可分割的一部分的程度，如此等等要整體考量，最重要的是與控制有關(guān)的要素，而彼此間關(guān)系之表述則不會考慮。{52}不同的案例會有不同的表述，而認定為雇員而非獨立合同人的核心判斷標準是一致的。

　　（二）從一般表征看勞動者之本質(zhì)

　　從屬性一般表征和依附性一般表征均是從典型的勞動者判斷而來的，這些表征在工廠雇傭勞動者中完整地具備，而作為勞動法適用范圍的勞動者則往往不能全部兼?zhèn)洹墓S雇傭勞動者抽象而來的表征，用于認定工廠雇傭勞動者不會有任何爭議，也可以防止工廠雇主采用合同形式標準逃避責任；而用于認定非工廠雇傭者則往往會不能完全具備從屬性或依附性的一般標準。此處的問題在于，既列舉了勞動者從屬性或依附性的一般表征，又明確一般表征無需全部具備，種種表征之間又如何取舍呢？除了容忍法官之自由裁量外，當然有表征取舍之要求。經(jīng)濟從屬性和半依附性理論正是表征取舍要求的理論化。

　　1．從屬性理論中的勞動者

　　從屬性理論是從雇傭概念入手的，雇傭包括相向的兩個行為：勞務給付行為和報酬給付行為。勞務給付必然伴隨著一定程度上的人格從屬，這是勞務給付之本質(zhì)要求，而自勞務給付之上發(fā)展出雇主之懲戒權(quán)則超越了雇傭理論，乃至超越了私法自治的范疇。由此來看，人格從屬性已非雇傭意義上的人格從屬，也無怪乎大陸法上普遍存有雇傭合同向勞動合同的術(shù)語切換。此種切換的結(jié)果是，勞動法上勞動者之本質(zhì)并非雇傭，正如婚姻法上之夫妻絕非契約而已。報酬給付則伴隨著一定程度上的經(jīng)濟從屬，而從報酬給付之上發(fā)展出雇主之經(jīng)營性質(zhì)、勞動者之經(jīng)濟依附則同樣超越了雇傭理論，實質(zhì)上進入了社會立法的范疇。故而，無論經(jīng)濟從屬性，還是組織從屬性等等，雖然不同于人格從屬性的推理路徑，卻同樣溢出雇傭理論的解釋框架?？梢钥隙ǎ瑥膶傩岳碚撝械膭趧诱卟皇枪蛡蚶碚撝械氖芄腿?。

　　目前關(guān)于從屬性理論之闡釋仍然以人格從屬性為核心表征，然而弱化人格從屬性，不強調(diào)勞動給付之上的管理和懲戒，強調(diào)報酬給付之上的經(jīng)濟從屬和組織從屬，在當下越來越具有切實的現(xiàn)實意義。這同越來越多的承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的模糊現(xiàn)象是相一致的。此時，從屬性理論在合同之上走得更遠，以致打破了雇傭、承攬、委托之界限，何為勞動法上的勞動者越來越具有獨立于合同之外的理論意義。然而，這只是個案的。在大陸法上，讓勞動合同完全脫離傳統(tǒng)合同的類型化框架是極其困難的。但是，可以肯定的是，從屬性理論的發(fā)展，勞動法上的勞動者的本質(zhì)必然實現(xiàn)自性質(zhì)到表征、自表征重塑性質(zhì)的過程。而諸多的表征整合在一起，勞動法上的勞動者就是我們傳統(tǒng)概念中的工人。

　　2．依附性理論中的勞動者

　　依附性理論是從主仆觀念人手的，控制與依附呈一體兩面，控制與獨立則一分為二。從依附性判斷來識別獨立合同人和雇員，同樣在合同之上方有雇員，然而雇員之認定并不拘泥于合同類型，故而也沒有拆解合同要素的思維框框。依附性理論雖然在起點上確認控制特征，卻同樣面臨問題，而實質(zhì)上降低控制的標準，并有半依附性之提法。所謂半依附性，如同大陸法上的經(jīng)濟從屬性。在英美法上，越來越多的勞動立法中用勞動者代替雇員，也很少糾纏于合同特征。在傳統(tǒng)工廠工人越來越少，新型產(chǎn)業(yè)工人多元化塑型的背景下，依附性理論的基礎(chǔ)似乎要優(yōu)于從屬性理論的基礎(chǔ)。

　　3．勞動法上的勞動者是工人（產(chǎn)業(yè)受雇人）

　　雖然從屬性理論和依附性理論來自不同的法系，其理論基礎(chǔ)也有所差異，但是比較兩種理論認定勞動者的一般表征卻幾近一致。在筆者看來，這說明，勞動法上勞動者之本質(zhì)既非契約，也非身份，我們應當從諸多表征中去凝練我們對勞動法上勞動者的本質(zhì)認識。而在社會生活中的“工人”恰恰表明了勞動者之本質(zhì)，轉(zhuǎn)化為勞動法上之術(shù)語，可界定為“產(chǎn)業(yè)受雇人”。有觀點認為，“產(chǎn)業(yè)雇傭勞動的法律調(diào)整是勞動法的宗旨，是詮釋勞動法產(chǎn)生的關(guān)鍵。”{53}同樣，產(chǎn)業(yè)雇傭勞動也是認知勞動者的關(guān)鍵，從歷史上看，產(chǎn)業(yè)雇傭勞動正是工人群體產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)，從勞動立法史來看，工人正是勞動立法關(guān)注的對象。脫離開工人，勞動立法就無所依存。

　　約略梳理從屬性理論和依附性理論的一般表征，認定勞動者需要勞動者具備大致如下幾個特征。其一，人格上的拘束，勞動給付是與人身聯(lián)系在一起的，勞動過程中人本身的物化既是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象，在法律上主要表現(xiàn)為人格的拘束，如服從管理，接受指示，當有懲戒之可能時，人格顯然有“減等”之意味。其二，身份上的依附，勞動本身與人的社會身份聯(lián)系在一起，并往往成為其事業(yè)的依托，勞動法上的勞動者身份既表現(xiàn)對特定單位的依附，也表現(xiàn)為對特定事業(yè)的依附，在特定單位中，勞動者之身份必然要求對勞動過程中的民主權(quán)益，這可能與產(chǎn)權(quán)制度無絕對關(guān)聯(lián)；在特定事業(yè)上，勞動者之身份必然要求職業(yè)規(guī)劃與職業(yè)發(fā)展，此已經(jīng)成為勞動法上不可或缺的制度內(nèi)容。然而，此特征在勞動者身份認定上往往被弱化，而在計劃體制下卻成為邏輯上最為核心的特征。其三，經(jīng)濟收入上的依靠，勞動報酬對于勞動者而言具有直接的現(xiàn)實意義，它既是合同意義上的對價，也是社會意義上的勞動力再生產(chǎn)，該特征正是從屬性理論和依附性理論實現(xiàn)理論突破的節(jié)點和難點，在經(jīng)濟收入的依靠上，大陸法上遭遇了勞動法調(diào)整承攬的難題，英美法上也面臨假自雇難題。其四，經(jīng)濟風險上的依靠，現(xiàn)代法制在勞動者之上構(gòu)建了諸多的社會法律，將勞動者之職業(yè)風險、乃至人生風險納入其中，雖然在理論上可能要區(qū)分勞動法與社會保障法，但是在勞動者之認定上卻一脈相承，并無質(zhì)的區(qū)別，而且在實務中，社會保障法中的勞動者可作為勞動法上勞動者之延伸而反證勞動者身份。而具備此四方面特征者，絕非“雇員”概念所能擔當，也是立法中使用“勞動者”（worker）之緣由，在筆者看來，承繼傳統(tǒng)語境，最合適的表述莫過于“工人”。

　　無意置換法律文本的術(shù)語，之所以指出勞動法上的勞動者本質(zhì)即工人，在于強調(diào)勞動者首先是產(chǎn)業(yè)受雇人，而從屬性抑或依附性則是次生的。在法律語境中，從屬性或依附性梳理的特征恰恰對應了勞動者作為工人所應有的法律權(quán)利。如，有一種旨在區(qū)分雇員和獨立合同人的解釋框架，即認為勞動者具有需要立法保護的三個特征或維度，分別為組織上的民主權(quán)益，社會的、心理的、經(jīng)濟的依附權(quán)益，以及分散風險的權(quán)益。{54}當勞動者具備此三方面權(quán)益訴求時，自然屬于勞動法上的勞動者，這恰恰體現(xiàn)了法律的客觀性，顯然不同于政策影響勞動者認定的思維，也不同于法官自由裁量下的從屬性或依附性標準判斷。在我看來，勞動法上的勞動者即產(chǎn)業(yè)受雇人，無論就業(yè)自由、解雇保護，還是“勞動三權(quán)”，乃至勞動者之生存權(quán)，均是基于產(chǎn)業(yè)雇傭領(lǐng)域自由思想或自由秩序而產(chǎn)生的權(quán)益，此種權(quán)益之社會存在毋庸質(zhì)疑，只因其法律上的實現(xiàn)方式不同于傳統(tǒng)雇傭法律，故有勞動法之獨立。

　　四、完善我國勞動法上的勞動者理論和制度

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　　1．勞動者從屬性理論與合同類型化

　　延承大陸法系勞動者理論，我國勞動法上將來應該會塑立勞動者從屬性理論，何況我國勞動法律法規(guī)上也有闡釋勞動者從屬性理論的空間。從法律規(guī)定來看，我國認定勞動者理論的文本起點在于“用工”。然而，用工并不能取代勞動合同建立勞動關(guān)系的地位，{55}勞動者從屬性理論仍然隱藏在勞動關(guān)系理論中，而勞動關(guān)系與勞務關(guān)系理論所處的合同理論困境則是我國勞動法上勞動者理論應當厘清的第一個問題。

　　《合同法》之有名合同中規(guī)定有“承攬合同”、“委任合同”，而在勞動法律事務中卻常常有“雇傭合同”、“承包合同”和“聘用（任）合同”。一般，合同類型化是就民事合同而言的，這是因為民法合同理論深厚，具有類型化的理論基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。然而勞動法律事務中出現(xiàn)的合同類型是否以及如何實現(xiàn)其在民法合同理論中的體系化、有名化卻是個極為棘手的難題，在民事基本法不作出明確說明之前，就不會有定論。僅從厘清勞動者理論之角度看，我認為，勞動者認定理論不應糾纏于合同類型化及其區(qū)界理論，此觀點同樣是域外勞動者理論之發(fā)展趨向。針對實務中因內(nèi)部管理需要而出現(xiàn)的承包合同，當承包合同作為薪酬制度的替代機制時，承包人則是勞動者，應當受到勞動法的保護。

　　2．勞動者從屬性定性與勞動者本質(zhì)論

　　勞動者之從屬性與雇傭合同中雇員的從屬性具有淵源關(guān)系，當雇傭合同切換為勞動合同時，勞動者從屬性也成為勞動合同的自然特征。然而，勞動者從屬性絕非勞動者唯一屬性；也非勞動者的本質(zhì)屬性。應當說，在區(qū)分勞動合同（雇傭合同）與承攬合同等民事合同時，從屬性特征具有顯著的區(qū)別功能，以此為界在厘清勞動法之適用范圍和確保勞動法之實施上具有重要意義。但是勞動者從屬性定性絕非勞動者之追求，也非勞動者之本質(zhì)。在這一點兒上，計劃體制下以制度化的“工人”為核心的勞動者具有理論上優(yōu)勢。我認為，勞動法上的勞動者本質(zhì)上屬于社會分工中的工人。在這個意義上，勞動者之所以成為勞動法上的勞動者，并非基于從屬性意義上的區(qū)界，而是基于勞動者之自然權(quán)益。因此，從屬性理論之一般表征的任何一項都有可能在社會觀念中被撼動。尤其在社會急速多元化、就業(yè)形式日新月異的背景下，不僅社會在重塑“打工”觀念，而且勞動法也在重塑勞動者概念。而分析《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》所強調(diào)的“同時具備”，顯然是一種保守的從屬性理論，而沿用此種理論必然會應驗學者所言的預言—50年后不再有勞動者。

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　　1．完善就業(yè)制度，塑造勞動者地位

　　勞動者的法律地位是由其社會地位決定的，勞動法上勞動者理論的難題根源于社會生活中傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)工人形象的異化。在我國的情況來看，制度化的“工人”勞動者觀念被邊緣化了，職工控制和管理企業(yè)的觀念雖然在改革過程中試圖制度化，卻很快被擱置，職工代表大會之異化被學者認為是不逢時的回歸，{56}勞動者在企業(yè)中的地位一落千丈，一方面企業(yè)的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度沒有很好落實，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)觀念被拋棄，換言之，勞動者既無主人翁精神，也無效忠基礎(chǔ)，勞動者的企業(yè)地位低到極限。從經(jīng)濟全球化的角度來看，政治意義上的工人群體在弱化，隨之法律意義上的勞動者界限也開始模糊，雇主與雇員的身份模糊，“用人”和“要物”{57}的界限模糊，不僅從合同形式難以識別勞動者，而且從兩造關(guān)系中識別勞動者也始有局限。在這個意義上，完善就業(yè)制度，塑造勞動者的社會地位和法律地位成為勞動法上勞動者理論的重要內(nèi)容。

　　在具體完善就業(yè)制度上，有兩類制度需要特別強調(diào)：一是職業(yè)訓練法律制度，一是社會保障法律制度。在職業(yè)訓練法律制度上，既應當有職業(yè)訓練機構(gòu)，也應當有職業(yè)技能鑒定制度，通過職業(yè)資格制度塑造勞動者身份。職業(yè)訓練法律制度的意義首先在于勞動者職業(yè)職能之提升，而其附帶品則是會塑造勞動者身份，即可以把企業(yè)內(nèi)承包人、無集中工作地點勞動者納入進來，而且可以把具有委任關(guān)系的董事、經(jīng)理剔除出去。在社會保障法律制度上，就產(chǎn)業(yè)受雇人而言，則不應當有戶籍上之區(qū)分，切實有效地實現(xiàn)農(nóng)民工的身份轉(zhuǎn)化。對農(nóng)民工而言，社會身份的轉(zhuǎn)化是其法律身份轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。

　　2．完善勞動合同制度，區(qū)分勞動者之一般與特殊

　　勞動合同的區(qū)界、勞動合同的效力均涉及勞動法上勞動者之判斷。在勞動法重心自集體勞動關(guān)系法向個別勞動關(guān)系法轉(zhuǎn)化的背景下，勞動合同法擔當了個別勞動關(guān)系法的角色，{58}合法有效的書面勞動合同理應成為認定勞動者之常態(tài)。然而拘泥于合同，必然會影響勞動法上勞動者身份的判斷。在勞動合同的區(qū)界上，應當拋棄勞動關(guān)系與勞務關(guān)系區(qū)分觀念，重新審視童工、退休返聘者在勞動法上的主體問題，重新審視主體不合格者所簽訂勞動合同之現(xiàn)實問題。童工問題主要是人權(quán)問題，退休返聘者問題主要是就業(yè)政策問題，但是這些問題均是從制度內(nèi)容出發(fā)的，不應關(guān)涉勞動者之身份。應該完善勞動合同之效力制度、構(gòu)建勞動合同制度與其他勞動法律制度的體系和邏輯，把童工和退休返聘者作為勞動法上之特殊主體，我傾向性認為退休返聘者之勞動給付義務和勞動報酬請求權(quán)與一般勞動者之權(quán)義在性質(zhì)上是一樣的，其特殊之處在于其作為勞動法上的勞動者具有特殊性。同樣，政府主動就業(yè)援助行為也可能造就特殊的勞動者，如附補貼公益勞動者{59}在制度和觀念上是錯位的，應當在完善勞動合同制度中，將其作為勞動法上的特殊勞動者給予規(guī)范。

　　3．完善涉及勞動關(guān)系糾紛之程序制度

　　從我國的勞動司法來看，極有必要反思確認勞動關(guān)系之訴的法理基礎(chǔ)。有學者認為，勞動仲裁、勞動訴訟等程序中，應當選擇在立案審查階段確定是否屬于勞動案件，而非在審理階段判斷是否屬于勞動關(guān)系和勞務關(guān)系。{60}實務中卻大量存在確認勞動關(guān)系糾紛。在我國現(xiàn)行的程序法體制中，勞動關(guān)系與勞動關(guān)系適用不同的程序和法律、由不同的機構(gòu)來審理，卻單單存有確認勞動關(guān)系之訴，這意味勞動案件的審判者在辨認當事人非勞動法上的勞動者時將不在繼續(xù)審理爭議之具體內(nèi)容，此有違訴訟法理。事實上，是否勞動法上的勞動者不僅關(guān)涉實體權(quán)益，而且關(guān)涉程序權(quán)益。勞動者身份之糾纏往往使當事人在程序上耗盡精力。筆者認為，欲解開涉及勞動關(guān)系糾紛之程序問題，除了完善勞動法上的勞動者理論外，應當首先放寬勞動案件之范圍。將處于模糊狀態(tài)或臨界狀態(tài)的勞動者（worker）納入進來一并審理，不僅節(jié)約司法資源，而且方能實現(xiàn)保護弱勢者之政策，如行業(yè)慣例形成的界于“勞動關(guān)系”與“勞務關(guān)系”之間的糾紛應由勞動審判機構(gòu)一并審理。




【作者簡介】
李海明，單位為中國政法大學。


【參考文獻】
{1}我國臺灣地區(qū)學者黃程貫分析，“勞工法”一詞之文義即可知一切與“勞工”相關(guān)之法令均屬其涵蓋之內(nèi)容，而“勞動法”一詞則需費口舌說明，采“勞動法”稱謂更多出于立法框架與通例之考慮。黃程貫：《勞動法》，空中大學1997年版，第52頁。
{2}鄭尚元、李海明、扈春海：《勞動和社會保障法學》，中國政法大學出版社2008年版，第50頁。
{3}有觀點認為，勞動者實際上是一個內(nèi)涵不確定而外延封閉的法律概念，應當對勞動者特性作出相對集中和盡可能周延的規(guī)定。參見侯玲玲、王全興：“勞動法上勞動者概念之研究”，《云南大學學報法學版》2006年第1期。
{4}林更盛：“德國法上近來對勞工概念之討論與立法”，載臺灣勞動法學會編：《勞動法裁判選輯》（三），元照出版公司（臺灣）1999年版，第3～4頁。
{5}參見[日]營野和夫：《雇用社會の法》，有斐閣1996年版，第20～23頁。
{6}See Christensen Sethi, Rachel, Contingent Workers and Alternative Work Arrangements, 1995～2001. EBRI Notes, vol. 23，No. 1，January 2002.
{7}See Conferees Debate Use of “Contingent” Workers, 143 Lab. Rel. Rep. 527, 528（1993）（quoting Gregory Hammond, former General Cousel to the Nat. Staff Leasing Ass’ n），原文是，“In the next 10 or 50 years…no one will ever again be employed by the people for whom they perform service.”
{8}See Davidov, Guy, Who is a Worker？. Industrial Law Journal, vol. 34, p. 57，2005.
{9}參見前注{5}，[日]菅野和夫書，第23～26頁。
{10}如1949年11月制定公布的“勞資關(guān)系三大文件”，1956年6月頒布的勞動保護方面的三大規(guī)程，以及《工會法》、《勞動保險條例》等。參見夏積智：“勞動法概念以及我國勞動立法的回顧與展望”，載西北政法學院教材科：《＜勞動法學＞參考資料》，1984年版，第10～14頁。
{11}龔建禮：“試論我國勞動法的調(diào)整對象”，《法學研究》1984年第1期。
{12}前注{10}，夏積智文。
{13}陳文淵：“認真學習劉少奇同志有關(guān)勞動法的論述”，《北京政法學院學報》1980年第2期。
{14}參見《勞動部在關(guān)于劃分工業(yè)企業(yè)直接生產(chǎn)人員與非直接生產(chǎn)人員范圍的通知》，原勞動部1962年12月14日頒布。
{15}“關(guān)于臨時工、亦工亦農(nóng)的勞動制度的規(guī)定”、“關(guān)于使用民工的規(guī)定”，載國家勞動總局編：《中國勞動立法（資料匯編）》，工人出版社1980年版。
{16}李海明、鄭尚元：“尋找被認可的勞動法—評《中華人民共和國勞動合同法》”，載林嘉主編：《社會法評論》（第四卷），中國人民大學出版社 2009年版，第5頁。
{17}盡管有一類勞動糾紛是確認勞動關(guān)系糾紛，然而“勞動關(guān)系”之理論并未因此展開。
{18}前注{16}，李海明、鄭尚元文。
{19}《勞動法》第16條第2款。
{20}如勞部發(fā)[1996]51號《勞動部關(guān)于訂立勞動合同有關(guān)問題的通知》，黨委書記、廠長、經(jīng)理作為勞動者簽訂勞動合同。
{21}如勞社部發(fā)[2005] 12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，不簽訂勞動合同，據(jù)此文確定勞動關(guān)系。但是，《勞動合同法》之后，此文之法律適用存疑。
{22}《勞動合同法》第7條，第10條第1款。
{23}“打工”和“工作”是有區(qū)別的，“打工”在社會觀念中的確立客觀把勞動法律拉回到了原始的自由市場經(jīng)濟中。
{24}如上海泰業(yè)印刷有限公司訴姚若華事實勞動關(guān)系爭議糾紛再審案，(2007)閔民一（民）再初字第4號。
{25}鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第10頁。
{26}內(nèi)部承包，指企業(yè)與內(nèi)部職工簽訂承包經(jīng)營合同，其特點是，履行合同時執(zhí)行承包合同、忽視勞動合同，而產(chǎn)生糾紛時則又糾結(jié)于原勞動合同是否有效存續(xù)。
{27}在筆者所見的國內(nèi)勞動法教科書中均界定為勞動關(guān)系以及和勞動關(guān)系密切相關(guān)的社會關(guān)系，似無例外。
{28}參見張照東、葉勇：“勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)分”，載《2003中國律師論壇實務卷》，法律出版社2003年版；李長?。?ldquo;論勞動關(guān)系的異化—兼論事實勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)別”，《華中農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2004年第4期；田蕾：“勞動關(guān)系的灰色地帶及其制度安排”，蘇州大學2010年經(jīng)濟法學碩士學位論文；胡建新：“勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系之辨析與建構(gòu)”，《溫州大學學報（社會科學版）》2010年第3期。
{29}王飛：“勞務關(guān)系也應由《勞動法》調(diào)整”，《法學》1998年第1期。
{30}See Mark A. Rothstein＆Lance Liebman, Employment law : Cases and Materials，F(xiàn)oundation Press 1987，pp.16～17.
{31}Id. p.24.
{32}Id. p.23.
{33}See Langille, Brian A. and Davidov, Guy, Beyond Employees and Independent Contractors: A View from Canada(1999) ．Comparative Labor Law＆Policy Journal, vol. 21，No. 1，pp. 7～46，1999.
{34}參見岑振猷：《香港雇傭合約法》，商務印書館（香港）1990年版，第6頁。
{35}具體之考慮可參見前注{3}，侯玲玲、王全興文。亦可參見后文關(guān)于從屬性之論述。
{36}參見前注{5}，[日]菅野和夫書。
{37}參見前注{34}，岑振猷書。
{38}“雇傭合同”、“勞務合同”、“勞動合同”等在涉及翻譯類文獻時，其使用極為混亂，然往往是對同一文本的不同稱謂。如同為《德國民法典》第611條，有的譯本翻譯為“勞務合同”，有的譯本翻譯為“雇傭合同”。
{39}參見鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010年版，第16～26頁。僅就“雇傭”之淵源來講，可因此認為，英美法上的雇傭源自于主仆，大陸法上的雇傭源自于租賃。
{40}參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學2002年版，第132 ～135頁。
{41}梁慧星：“勞動合同法：有什么錯？為什么錯？”，載中國普法網(wǎng)，//www. legalinfo. gov. cn/index content/2009 -08/28/content_1145473. htm，登陸日期：2010年11月23日。
{42}參見鄭尚元：《勞動法與社會法理論探索》，中國政法大學出版社2008年版，第25頁。
{43}前注{4}，林更盛文。
{44}前注{1}，黃程貫書，第67頁。
{45}同上，第70頁。
{46}參見前注{4}，林更盛文。
{47}參見劉志鵬：“論勞動基準法上之‘勞工’（以經(jīng)理人為檢討重點）—評釋臺北地方法院八十三年勞訴字第四號判決”，載劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，元照出版公司（臺灣）2000年版，第7～14頁。
{48}參見[日]菅野和夫：《勞動法》（第八版），弘文堂2008年版，第68頁。
{49}參見周昌湘：《勞動基準法解釋令/判決匯編》，永然文化2006年版，第11 ～21頁。
{50}參見田思路、賈秀芬：《契約勞動的研究：日本的理論與實踐》，法律出版社2007年版，第82 ～83頁。
{51}參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”81年度臺上字第347號，裁判日期：1992年2月27日。
{52}參見林曉云等編著：《美國勞動雇傭法》，法律出版社2007年版，第21頁。
{53}前注{2}，鄭尚元、李海明、扈春海書，第5頁。
{54}See Davidov, Guy, The Three Axes of Employment Relationships: A Charactenzation of Workers in Need of Protection. University of Toronto Law Journal, vol. 52，p. 357，2002.
{55}參見何倫坤：“《勞動合同法》中‘用工’內(nèi)涵及效力探析—兼談《勞動合同法》相關(guān)條文的修改”，《理論月刊》2010年第4期。
{56}參見鄭尚元、李海明：“現(xiàn)代企業(yè)中的資本與勞動的關(guān)系—職工參與管理的理論基礎(chǔ)之一”，載林嘉：《社會法評論》（第二卷），中國人民大學出版社2007年版，第169、 172頁。
{57}更為準確的表述應該是“要務”，然而在區(qū)分勞動和承攬的意義上，前者看重“人”，后者看重“物”，形象地表述為“要物”。
{58}我國《勞動合同法》甚至被稱為“新勞動法”，其功能遠超越契約自身，可參見前注{16}，李海明、鄭尚元文；勞動合同法理論也被理解得甚為寬泛來研析著述，可參見[日]土田道夫：《勞勤契約法》，有斐閣2008年版。
{59}司法實踐中，區(qū)分附補貼公益勞動“組織者”和“參與者”，認為其法律關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，也不屬于雇傭關(guān)系。參見李傳海：“附補貼公益勞動組織者對參加者之傷亡賠償責任”，《人民司法》2010年第8期。
{60}鄭尚元：“勞動合同與民事雇傭合同的界限—再談中國‘勞動關(guān)系’與‘勞務關(guān)系’界別之理論紛爭與實踐操作”，載《全球化下的個人勞動關(guān)系調(diào)整勞動合同法國際研討會文集》（2010年10月30～31日）。