摘　要　在專利評估及交易中如何科學(xué)合理地進(jìn)行法律權(quán)屬的確定，是影響專利評估與交易價(jià)值的關(guān)鍵問題和難點(diǎn)。對一般實(shí)際情況下專利法律權(quán)屬可能存在的瑕疵缺陷進(jìn)行介紹，為專利確權(quán)評估及交易提供參考。
　　關(guān)鍵詞　專利　評估與交易　法律權(quán)屬

　　專利作為知識產(chǎn)權(quán)中重要的一員，受到《專利法》的保護(hù)，相對于一般的有形資產(chǎn)，專利法律權(quán)屬的界定是十分復(fù)雜。明確的專利法律權(quán)屬會(huì)給潛在的投資人和技術(shù)合伙人一種獨(dú)特性，是企業(yè)打造核心競爭優(yōu)勢、壟斷市場和融資的重要籌碼之一。而存在權(quán)屬瑕疵的專利可能會(huì)給受讓者利益帶來程度不一的損害。在對專利進(jìn)行估價(jià)及交易過程中，法律權(quán)屬的確認(rèn)或發(fā)表意見可能會(huì)超出注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)業(yè)范圍，以及有限理性下交易雙方的判斷，但進(jìn)行一定深度的確權(quán)是存有規(guī)范的。以下對專利確權(quán)過程的一般情況進(jìn)行介紹。
１　基本法律狀態(tài)
　　首先需要檢查委托人提供的專利證書、繳納專利年費(fèi)收據(jù)正本及專利申請文件（權(quán)利要求書、說明書及附件等），明確專利的名稱與專利權(quán)人及是否在有效狀態(tài)；考慮到這些文書可能未能全面記載專利的各種變更情況，委托人可能有意、無意隱瞞相關(guān)專利變更情況，甚至存在偽造、變造文書的不法情況，因此，還必須進(jìn)行專利核查。包括對專利申請文件真?zhèn)危皩痉蔂顟B(tài)變更的核查，可以通過“中國專利信息網(wǎng)”（www.patent.com.cn）對專利進(jìn)行上述情況查詢。
　　用戶注冊并登錄成功后就可使用專利檢索功能（能夠自由檢索自1985年4月1日中國專利法實(shí)施以來至今的120多萬件專利的題錄信息），可以自由瀏覽、打印、下載發(fā)明專利、實(shí)用新型專利說明書的全部內(nèi)容。
　　專利權(quán)授予公告之后，任何人都可以向?qū)＠终埱蟪鼍邔＠怯洷「北?。?jīng)過有關(guān)請求和繳納費(fèi)用后，專利局制作專利登記薄副本，經(jīng)與專利申請案卷核對無誤后，加蓋證件專用章發(fā)送請求人。
　　專利登記薄是授予專利權(quán)時(shí)由專利局建立的。其記載的內(nèi)容包括：專利權(quán)的授予、專利申請權(quán)、專利權(quán)的轉(zhuǎn)移、專利權(quán)的無效宣告、專利權(quán)的終止、專利權(quán)的恢復(fù)、專利權(quán)的質(zhì)押保全與解除、專利實(shí)施許可合同的備案、專利實(shí)施的強(qiáng)制許可及專利權(quán)人姓名或名稱、國籍、地址的變更。授予專利權(quán)時(shí)，專利登記薄與專利證書上記載的內(nèi)容是一致的，在法律上具有同等效力。專利權(quán)授予后，專利的法律狀態(tài)的變更不會(huì)記載在專利證書上，而僅在專利登記薄上記載，由此導(dǎo)致專利登記薄與專利證書上記載的內(nèi)容不一致的，以專利登記薄上記載的法律狀態(tài)為準(zhǔn)。
　　通過上述的查詢，可以比對出專利申請文件真?zhèn)危约胺蔂顟B(tài)變更的情況，但是如果專利法律狀態(tài)變更后，原專利權(quán)人有意、無意地沒有向?qū)＠诌M(jìn)行專利法律狀態(tài)變更申請，則上述查詢的結(jié)果還是有重大缺陷，但如無相反的證據(jù)，只能根據(jù)查詢的結(jié)果作為該專利的基本法律狀態(tài)。
２　基本權(quán)屬問題
　　由于專利申請時(shí)，專利局主要根據(jù)三性原則（新穎性、創(chuàng)造性及實(shí)用性）來授予專利權(quán)，而對專利權(quán)人的確認(rèn)僅僅根據(jù)專利申請人提供的一些文件來進(jìn)行基本的確認(rèn)，但對專利技術(shù)確權(quán)深層次的問題是不作審核的。因此，實(shí)際上不少專利權(quán)人從一開始就存在侵權(quán)行為（非法占有別人專利），可能最終引發(fā)專利官司并且敗訴。所以在專利的基本法律狀態(tài)確定后，無論專利權(quán)人是否變更，都需要對原專利權(quán)人持有的專利權(quán)的合法性應(yīng)該作進(jìn)一步的調(diào)查。
２．１　非職務(wù)發(fā)明侵害職務(wù)發(fā)明的問題
　　從1988年開始，我國的發(fā)明專利職務(wù)申請受理量就開始小于非職務(wù)申請受理量，并且所占比重逐步下降。按常理，發(fā)明專利的技術(shù)含量高、創(chuàng)造水平高，發(fā)明活動(dòng)需要一定的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)支撐，個(gè)人往往缺乏這種條件，而事實(shí)上不少缺乏這種條件的個(gè)人卻取得了非職務(wù)發(fā)明專利，因此不能排除技術(shù)成果的非正常流失的現(xiàn)象。在國內(nèi)專利糾紛案件中，申請權(quán)糾紛案占30％~40%，就能得到了一定的印證。
　　因此，交易行為人對專利權(quán)人（特別是非職務(wù)發(fā)明）的合法性應(yīng)該先自行調(diào)查，進(jìn)行訴訟及行政復(fù)議外的專利權(quán)屬認(rèn)定，以免日后的專利權(quán)屬糾紛。主要根據(jù)《專利法》第6條第1款中規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于該單位。”以及根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第10條規(guī)定：“職務(wù)發(fā)明可進(jìn)一步分為以下四類，即本職工作中的發(fā)明創(chuàng)造，完成本單位任務(wù)做出的發(fā)明創(chuàng)造，主要利用單位物質(zhì)或技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造，離職一年之內(nèi)的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造。”來判斷職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界限。
２．２　技術(shù)開發(fā)合同專利權(quán)屬問題
　　合同法第330條規(guī)定：技術(shù)開發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。技術(shù)開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。
　　技術(shù)開發(fā)合同中的技術(shù)成果專利權(quán)益歸屬，應(yīng)該遵循合同法第339、340條規(guī)定：委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。
　　但有不少的技術(shù)開發(fā)合同簽訂時(shí)雙方意圖表示不夠規(guī)范，如在委托開發(fā)合同中未事先約定技術(shù)權(quán)屬的情況下，委托方自行申請并獲得專利，會(huì)造成侵權(quán)行為的發(fā)生；或者在合作開發(fā)合同中未事先約定技術(shù)權(quán)屬的情況下，一方自行申請并獲得專利，會(huì)造成部分侵權(quán)行為的發(fā)生。
　　另外，在合同中當(dāng)事人之間雖然約定技術(shù)成果“共同所有”，而沒有明確定義，按字面理解，則是共享所有權(quán)中的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、處置權(quán)與收益權(quán)等一系列相關(guān)權(quán)利。但委托方當(dāng)初真實(shí)的意圖通常僅僅需要的是署名權(quán)與發(fā)表權(quán)，而非技術(shù)的處置權(quán)與收益權(quán)。實(shí)際研究開發(fā)方如不經(jīng)過委托方確認(rèn)其當(dāng)初真實(shí)意圖，而自行申請獲得專利并轉(zhuǎn)讓，會(huì)形成侵權(quán)，造成技術(shù)轉(zhuǎn)讓時(shí)不必要的麻煩。事實(shí)上，委托方通常是國有單位，如果要委托方確認(rèn)其當(dāng)初真實(shí)意圖，往往會(huì)牽涉到簽約當(dāng)事人的疏忽責(zé)任以及國有資產(chǎn)流失的重大問題，最后必然的結(jié)果是難以理清“共同所有”的真實(shí)含義，這種情況下的專利就存在著權(quán)屬瑕疵了。上述兩種問題一般都可以通過委托方提供技術(shù)開發(fā)合同及開發(fā)過程中形成的各種相關(guān)證據(jù)鏈（如立項(xiàng)書、鑒定書、獲獎(jiǎng)證明以及技術(shù)開發(fā)的相關(guān)數(shù)據(jù)資料及費(fèi)用等）以及自己收集的相關(guān)資料（如出版物、網(wǎng)上搜尋、調(diào)查取證）來進(jìn)行基本甄別，確認(rèn)是侵權(quán)、部分侵權(quán)還是存在權(quán)屬瑕疵在評估及交易中充分披露及考慮其對技術(shù)價(jià)值的影響。
３　專利權(quán)利范圍
　　在專利權(quán)人基本確權(quán)后，還應(yīng)該對專利權(quán)利范圍進(jìn)行分析，前者是所有者的問題，后者是保護(hù)標(biāo)的實(shí)質(zhì)性核心問題，是權(quán)屬的兩個(gè)方面。以權(quán)利要求書作為確定發(fā)明和實(shí)用新型專利保護(hù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，是世界各國通行的做法。“權(quán)利要求書”是確定專利權(quán)利范圍法律所認(rèn)可的惟一依據(jù)。其保護(hù)范圍的大小主要由權(quán)利要求權(quán)項(xiàng),特別是獨(dú)立權(quán)項(xiàng)所決定的。專利權(quán)保護(hù)范圍的大小對專利評估價(jià)值有重要的影響。
　　由于在撰寫專利申請文件時(shí)，由于對技術(shù)信息及專利申請技巧缺乏，申請人和代理人對專利技術(shù)特征的了解與理解肯定存在偏差，普遍存在專利申請文件質(zhì)量不高的情況，例如曾經(jīng)有一個(gè)專利權(quán)人反復(fù)強(qiáng)調(diào)其發(fā)明的最大特點(diǎn)是裝置是埋于地下，既可防盜又可提高裝置壽命，如果仿造則侵權(quán)。但當(dāng)閱讀其 “權(quán)利要求書”時(shí)發(fā)現(xiàn)，表述為“其特征是……該裝置可埋于地下”，一個(gè)“可”字，畫蛇添足，則與專利權(quán)人本意“該裝置埋于地下”的技術(shù)特征南轅北轍，導(dǎo)致專利權(quán)力喪失，其專利價(jià)值也就大打折扣了。因此應(yīng)該與發(fā)明人/專利權(quán)人進(jìn)行充分的溝通，逐字逐句地研究透徹“權(quán)利要求書”中的專利權(quán)利范圍。


　　另外，由于在專利領(lǐng)域存在從屬專利特殊問題，還應(yīng)該重視從屬專利對基本專利的侵權(quán)問題。按照國際條約與我國專利法，從屬專利的實(shí)施，須經(jīng)基本專利的權(quán)利人許可；從屬專利的權(quán)利人，無權(quán)獨(dú)立許可第三方實(shí)施其專利。專利權(quán)人有權(quán)對自己的從屬專利進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但沒有取得基本專利的權(quán)利人許可情況下，這種轉(zhuǎn)讓是沒有意義的，專利一旦實(shí)施就會(huì)侵犯基本專利權(quán)人的利益。顯而易見，從屬專利遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于基本專利的數(shù)量，實(shí)踐中從屬專利對基本專利的侵權(quán)行為并不鮮見，專利權(quán)人對自己專利（從屬專利）進(jìn)行作價(jià)轉(zhuǎn)讓時(shí)往往無意間就侵犯了別人的專利（基本專利），通常自己不易察覺，同時(shí)又不易被買方所發(fā)現(xiàn)。
　　同樣道理，當(dāng)某一產(chǎn)品（如DVD）有大量的專利（既有多個(gè)基本專利，又有大量的從屬專利）組成技術(shù)群時(shí)，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓其中部分專利也是沒有意義的，只能通過購買另外部分的專利或進(jìn)行專利交叉許可才能有效實(shí)施（如DVD的6C及3C聯(lián)盟），在技術(shù)群中任何一個(gè)專利沒有單獨(dú)存在的價(jià)值。專利權(quán)利范圍一是涉及到實(shí)際的技術(shù)保護(hù)范圍，二是涉及專利保護(hù)范圍間的相互覆蓋，前者根據(jù)自身權(quán)利要求確定其實(shí)際保護(hù)范圍，后者需要比對相關(guān)專利簇，專利受讓必須以日后能否合法實(shí)施為前提。兩者都會(huì)不同程度地影響專利的價(jià)值，評估與交易過程中對專利權(quán)利范圍的認(rèn)定是必須的。以免日后專利權(quán)范圍太小或歧異表述而得不到有效的保護(hù)，以及因侵權(quán)而引發(fā)訴訟。
４　可專利性
　　一個(gè)已授權(quán)專利為何還需考察其可專利性，由于中國專利法對發(fā)明專利進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審查，而對實(shí)用新型專利則未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。實(shí)用新型專利在其收益看好的情況下，一是可能受到侵權(quán)，而當(dāng)專利權(quán)人起訴侵權(quán)時(shí)，侵權(quán)人通常會(huì)提出反訴無效；二是被競爭者提出撤消或無效程序申請，實(shí)踐中實(shí)用新型專利經(jīng)過撤消或無效程序(相當(dāng)于進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查)后，能夠維持其全部及部分專利權(quán)的不過40％~50%。因此，是否進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審查對專利法律權(quán)屬的效力有重要的影響。專利是否經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授權(quán)，專利權(quán)的可靠性是大不相同的。未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查授權(quán)的專利中，有相當(dāng)比例的不具備專利性，是不可靠的。雖然發(fā)明專利通過了實(shí)質(zhì)審查，但也不是無懈可擊，同樣可能面臨撤消或無效程序（相當(dāng)于二次實(shí)質(zhì)審查）而喪失全部或部分專利權(quán)利，只是這種情況發(fā)生的概率較低而已。撤銷請求期限為自公告授予專利權(quán)之日起6個(gè)月，撤銷的理由僅限于不具備實(shí)質(zhì)條件，不包括形式條件，在撤銷請求期限過后，才可啟動(dòng)無效程序，提出無效的理由既包括實(shí)質(zhì)條件，也包括形式條件。在專利評估及交易過程中，各方需要回避因撤消或無效程序，而導(dǎo)致可能喪失全部或部分專利權(quán)利的情況。專利的可專利性（專利可實(shí)質(zhì)條件的審查）可能過于專業(yè)，但實(shí)際上按照三性原則，對于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，能夠作出一定程度的判斷，比如證偽結(jié)論就較易得出（證實(shí)結(jié)論相對難以保證）。在三性原則中，能提起訴訟的專利其實(shí)用性是不言自明的，故通常是對新穎性和創(chuàng)造性提出異議。
　　在2001年版《審查指南》將新穎性定義為：是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物是公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀伤讼驅(qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利事情文件中。
　　創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。按照《審查指南》規(guī)定，突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)是指發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的。顯著的進(jìn)步是指發(fā)明具有有益的技術(shù)效果。
　　通過與發(fā)明人/專利權(quán)人進(jìn)行非正面的溝通，或者通過查閱相關(guān)文獻(xiàn)出版物、網(wǎng)上搜索、行業(yè)內(nèi)專家咨詢等方法方式，經(jīng)常會(huì)得到關(guān)于該專利在申請日前曾經(jīng)公開使用（如銷售合同），或者已經(jīng)發(fā)表過相關(guān)的論文等能夠作出否定其新穎性的相關(guān)證據(jù)。
　　對創(chuàng)造性的獨(dú)立判斷是非常復(fù)雜的問題，一般如果能證明該專利技術(shù)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以不通過創(chuàng)造性勞動(dòng)就可實(shí)現(xiàn)，才能作出對創(chuàng)造性的否定性判斷。要在無效程序真正啟動(dòng)完成前就做到這一點(diǎn)，對于評估及交易各方通常是十分困難的。
５　結(jié)語
　　專利權(quán)屬作為專利價(jià)值的決定性因素，就如價(jià)值中多個(gè)0前面的1，一旦專利權(quán)屬有瑕疵，則專利價(jià)值就會(huì)大打折扣甚至蕩然無存。本文的創(chuàng)新之處在于首次沿著專利的基本法律狀態(tài)、基本權(quán)屬問題、權(quán)利范圍及可專利性四個(gè)層次進(jìn)行分析，具有頗強(qiáng)的實(shí)戰(zhàn)性。能為專利評估及專利交易雙方在交易前對專利權(quán)屬問題的基本判斷（主要是否定性的）提供思路。只有在復(fù)雜的專利法律權(quán)屬判斷方面盡量嚴(yán)謹(jǐn)，才能最大限度地避免日后專利糾紛與訴訟，防患于未然。
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4　中國專利信息網(wǎng)（www.patent.com.cn）.

作者：郭紅珍