如何預(yù)防建筑工程分包風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)布日期：2013-09-02 作者：110網(wǎng)律師

教你如何預(yù)防建筑工程分包風(fēng)險(xiǎn)
本文為成都資深工程建筑律師張笛律師應(yīng)邀為四川省大型、重點(diǎn)建筑企業(yè)主講建筑工程企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范的講稿摘錄

建設(shè)工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是明文禁止的，合法分包是允許的。

一、要求分包單位提供履約擔(dān)保，對(duì)分包工程實(shí)施總體控制。
要求分包人提供履約擔(dān)保，總承包方對(duì)分包工程不能放任施工，應(yīng)對(duì)分包工程和勞務(wù)分包隊(duì)伍的進(jìn)度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實(shí)施管理。
現(xiàn)實(shí)操作中承包人將其他公司編入承包人項(xiàng)目經(jīng)理部下的土方一隊(duì),隧道一隊(duì),由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項(xiàng)目經(jīng)理未注冊(cè)在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。對(duì)于分包人管理應(yīng)特別注意, 對(duì)分包人可以考慮實(shí)行履約擔(dān)保，預(yù)防分包人違約帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)分包工程和勞務(wù)分包隊(duì)伍的進(jìn)度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實(shí)施管理，減少連帶風(fēng)險(xiǎn)。
此外，主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；分包來(lái)的工程不能再分包

二、審核分包單位資質(zhì)
必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，應(yīng)該審核資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級(jí)要求相符。分包人提供的有關(guān)證書(shū)復(fù)印件應(yīng)與原件核對(duì)并加蓋對(duì)方套紅印章留存。
　
案例1、2008年5月，某工程局云南項(xiàng)目部在施工中將一部分輔助工程分包給某福建公司施工。因福建公司工期滯后，項(xiàng)目部經(jīng)催促無(wú)效后依約解除合同，并致函該公司。但該公司回函卻聲稱未對(duì)任何人授權(quán)，有關(guān)的委托書(shū)、印章均是偽造的，其并不知情。經(jīng)查閱工商檔案，發(fā)現(xiàn)對(duì)方所蓋公章與工商機(jī)關(guān)備案的不一致，始發(fā)覺(jué)不法分子是以偽造的委托書(shū)、公章與工程局簽訂的分包合同。最終造成工程局主張權(quán)益困難。

案例2、2005年2月，某工程局將部分開(kāi)挖工程分包給一建筑隊(duì)施工，黃某被建筑隊(duì)聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊(duì)負(fù)責(zé)人和工程局共同告上法庭。法院經(jīng)審理，認(rèn)定建筑隊(duì)沒(méi)有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔(dān)事故責(zé)任。
　　　　
三、嚴(yán)格約定分包價(jià)格
分包合同無(wú)效時(shí)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。分包人較少依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請(qǐng)，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐亩~計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高于合同中約定的工程造價(jià)。
四、應(yīng)對(duì)業(yè)主的指定分包
上海有一位律師，名氣還很不錯(cuò)的，把《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進(jìn)行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進(jìn)行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對(duì)簽證與索賠設(shè)置了很多限制條件，對(duì)有利于承包人的不作為默示條款進(jìn)行了調(diào)整，為業(yè)主方設(shè)計(jì)了總包＋指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問(wèn)研究。現(xiàn)實(shí)中我們的施工企業(yè)害怕得罪業(yè)主方，業(yè)主指定什么都認(rèn)。我覺(jué)得折衷的辦法是對(duì)于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭(zhēng)取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來(lái)簽，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。

五、預(yù)防表見(jiàn)代理：
1、必須要求分包人委派的經(jīng)辦人（代理人）向項(xiàng)目部提交一份委托書(shū)原件并留存。同時(shí)要嚴(yán)格審查代理期限、權(quán)限及委托書(shū)的真實(shí)性。實(shí)踐中，一些項(xiàng)目部制作的很多材料，包括驗(yàn)工計(jì)價(jià)單，材料領(lǐng)用單、撥款單等上的簽字人根本沒(méi)有得到合同主體合法的授權(quán)，此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。
2、盡量不要為分包人包括其工地負(fù)責(zé)人開(kāi)具介紹信。若因特殊需要需開(kāi)具時(shí)，在文字表述上必須仔細(xì)斟酌，因?yàn)榻榻B信在很多情況下具有委托授權(quán)的意義。

案例：2004年，某工程局將一部分土石方運(yùn)輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進(jìn)行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時(shí)隔幾個(gè)月，當(dāng)?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍ?。?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊(duì)”名義出具欠條，購(gòu)買了當(dāng)?shù)卮迕竦慕ㄖ牧?。而所謂的“土建二隊(duì)”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進(jìn)行的命名。盡管工程局反復(fù)闡述施工隊(duì)與其沒(méi)有任何隸屬關(guān)系，但法院根據(jù)相關(guān)資料認(rèn)定“土建二隊(duì)”是客觀存在的，故成立表見(jiàn)代理，判決工程局承擔(dān)本案?jìng)鶆?wù)。

六、妥善保管印章的
做好項(xiàng)目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴(yán)格印章使用制度，防止項(xiàng)目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項(xiàng)目部印章，或分包人盜蓋項(xiàng)目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號(hào)的印章。

　　案例：2004年8月，某工程局在一政府辦公樓基礎(chǔ)工程施工中，將部分工程分包給某施工隊(duì)施工，該施工隊(duì)又將這部分工程轉(zhuǎn)包給山西一建筑公司(簡(jiǎn)稱山西公司)施工。但簽訂合同時(shí)，該施工隊(duì)卻打著工程局下屬某工程處的名義，將借得該工程處的一枚作廢公章蓋在合同上。時(shí)隔四年，山西公司以拖欠其19萬(wàn)工程款為由，將工程局告上法庭。法院審理后認(rèn)定欠款屬實(shí)，合同上所蓋公章表明合同主體為工程局下屬某工程處，故判定工程局承擔(dān)還款責(zé)任。

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