女員工產(chǎn)假期間工資發(fā)放的標準（深圳及上海）

發(fā)布日期：2013-09-08 作者：張勇律師

從司法實踐來看，對于女員工產(chǎn)假期間工資發(fā)放的標準規(guī)定是比較模糊、寬泛的，在律師、法官中的理解也有諸多不一致。現(xiàn)行國家層面上規(guī)定女員工產(chǎn)假期間的工資發(fā)放標準主要如下：2008年《女職工勞動保護規(guī)定》第四條規(guī)定，用人單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。2012年4月28日起生效的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條改為：用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資。但對于這個工資是什么樣的工資，是否包括津貼、加班工資、津貼、提成工資等？在各地司法實踐中也出現(xiàn)了相互矛盾的判決，鑒于貴司此事及以后的類似案件主要會涉及到上海及深圳的規(guī)定，本律師現(xiàn)就上海及深圳兩地對此事實踐中如何處理分別分析如下：
深圳方面：《深圳市員工工資支付條例（2009年）》第二十二條規(guī)定：員工依法享受年休假、探親假、婚假、喪假、產(chǎn)假、看護假、節(jié)育手術(shù)假等假期的，用人單位應(yīng)當(dāng)視為提供正常勞動并支付工資。對此條的理解，深圳司法實踐是當(dāng)員工休產(chǎn)假時，用人單位應(yīng)視為員工產(chǎn)假期間就是在上班工作，跟在公司上班無異，應(yīng)按照員工正常工作時間工資支付，該產(chǎn)假工資是不包括員工加班時間的工資，但包括所有的津貼、績效工資，但對于是否包括提成工資沒有明確。在(2011)深中法民六終字第2160號案件中，深圳中院對于產(chǎn)假期間，用人單位應(yīng)發(fā)放員工產(chǎn)假期間的工資標準是這樣解釋的：根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》的規(guī)定，員工依法享受產(chǎn)假等假期的，用人單位應(yīng)當(dāng)視為提供正常勞動并支付工資。故員工產(chǎn)假期間的原福利待遇不變，但因員工在產(chǎn)假期間未能實際提供勞動，故公司無須支付其提成和加班工資，一審判決以扣除加班工資和提成外固定發(fā)放的2725元作為計算某員工產(chǎn)假工資的標準，核算出公司應(yīng)支付員工2009年10月15日至2010年1月27日產(chǎn)假工資數(shù)額正確，本院予以確認這一判決就表明在深圳司法實踐中，對于產(chǎn)假期間的工資是不包括提成工資的，因提成的發(fā)生是不確定的，且要以個人努力才能實際取得的，所以產(chǎn)假期間的工資不包括提成工資是合法合理的。所以，若此事發(fā)生在深圳，產(chǎn)假工資不包括提成工資的可能性很大，但因勞動法相關(guān)的規(guī)定經(jīng)常發(fā)生變化，公司方應(yīng)隨時掌握深圳司法實踐中的做法，這一點對于防范及避免貴司產(chǎn)生勞動爭議很關(guān)鍵。
上海方面： 經(jīng)查詢上海的相關(guān)規(guī)定及司法判例，發(fā)現(xiàn)上海方面對于產(chǎn)假期間工資是否應(yīng)包括提成工資，規(guī)定得比較模糊，沒有一個確定性的或傾向性的觀點。上海關(guān)于此事的主要觀點存在于《上海市女職工勞動保護辦法》第十八條：“女職工在產(chǎn)假期間的工資照發(fā)。上海市社保局關(guān)于外來從業(yè)人員產(chǎn)假工資曾作個如下答復(fù)：根據(jù)《上海市女職工勞動保護辦法》（市政府第３６號令）的規(guī)定，女職工在產(chǎn)假期間的工資照發(fā)。為了保障女職工在生育期間的待遇，上海市勞動局在《關(guān)于本市企業(yè)女職工生育期間工資支付的解釋口徑》（滬勞保發(fā)［９６］５７號）明確，女職工產(chǎn)假期間工資不得低于其原工資性收入。工資性收入指女職工請產(chǎn)前假或請產(chǎn)假前正常出勤的、企業(yè)根據(jù)國家和本市以及勞動合同的約定，以各種形式支付給勞動者的報酬，即列入工資總額統(tǒng)計的全部工資性收入。上海方面的觀點主要爭議點在于產(chǎn)假期間按原來全部的工資性收入發(fā)放，這一點是很模糊的，會直接產(chǎn)生兩個實踐性問題，什么是全部性工資性收入及工資的組成，根據(jù)國家統(tǒng)計局的工資總額的規(guī)定，工資總額是指直接支付給員工的勞動報酬總額，它由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資，特許情況下支付的工資組成，提成從法律來講是作為計件工資的一種。若從上海相關(guān)規(guī)定的理解來看，應(yīng)當(dāng)將提成作為產(chǎn)假期間的工資一部分計算在內(nèi)的（但加班工資應(yīng)除外），這樣的話，我方支付給員工的產(chǎn)假工資就應(yīng)當(dāng)包括提成工資，但經(jīng)本律師查閱上海近年關(guān)于產(chǎn)假期間工資的類似案件，卻發(fā)現(xiàn)情況不一定如此：在(2010)滬一中民三(民)終字第3307號一案中，關(guān)于產(chǎn)假期間的工資是否包括績效考核工資（注：員工月工資構(gòu)成為基本工資1000元+車貼及餐貼合計300元+另有按基本績效工資500元乘以績效考核得分總的百分比計算發(fā)放的不固定的績效工資）。該案法院判決的理由如下：（根據(jù)《上海市勞動局關(guān)于本市企業(yè)女職工生育期間工資支付的解釋口徑》的規(guī)定，對女職工生育期間的工資支付規(guī)定解釋如下：一、女職工按《上海市女職工勞動保護辦法》享受產(chǎn)假，產(chǎn)假期間工資不得低于其原工資性收入。本文所稱原工資性收入指女職工請產(chǎn)前假或請產(chǎn)假前正常出勤月的，企業(yè)根據(jù)國家和本市的規(guī)定以及勞動合同的約定，以各種形式支付給勞動者的報酬，即列入工資總額統(tǒng)計的全部工資收入。現(xiàn)公司方主張按基本工資1000元標準支付員工2009年6月至同年9 月產(chǎn)假期間的工資，缺乏法律依據(jù)，故對公司的該項主張，本院不予采納。因公司對員工產(chǎn)假期間的績效工資如何考核無明確規(guī)定，原審法院依據(jù)公平原則，參照2009年1月員工正常出勤的月收入，酌情認定員工2009年6月至同年9月期間公司應(yīng)當(dāng)按每月1,740元標準向員工支付產(chǎn)假工資，據(jù)此判決甲公司支付員工上述期間的工資差額2,960元，并無不當(dāng)。從此判決中看出，法院將績效工資也作為產(chǎn)假期間的工資，而不是僅僅將基本工資作為產(chǎn)假期間工資。在最近的(2012)滬二中民三(民)終字第1510號案件中，員工因產(chǎn)假工資與公司發(fā)生糾紛，員工主張平時工資為：5000元+不固定提成，公司方面主張員工平時工資為 2500+其他+不固定提成，最終上海市第二中級人民法院確定以5000元作為產(chǎn)假工資，對于不固定提成沒有做出認定，從此案中，可以看出上海法院在產(chǎn)假工資是否包括不固定提成這一事實采取回避態(tài)度或模糊的態(tài)度。但此案并不一定能代表上海法院對于產(chǎn)假工資是否應(yīng)包括提成工資所做的確定性意見。

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