“黑白”合同情形下建設(shè)工程施工合同工程價(jià)款的結(jié)算
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)
——浙江寶業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司與天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司、浙江老板娘食品集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
法理提示：正常的合同變更受到法律保護(hù)。對(duì)于一些以變更合同之名，行簽訂“黑白合同”之實(shí)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黑合同無效。當(dāng)事人對(duì)于工程價(jià)款的重大變更，屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
上訴人（原審原告）：浙江寶業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司。
上訴人（原審被告）：天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司。
上訴人（原審被告）：浙江老板娘食品集團(tuán)有限公司。
一、 天津市高級(jí)人民法院一審查明的事實(shí)
（一）關(guān)于一期工程情況
2007年7月23日，寶業(yè)公司經(jīng)招投標(biāo)成為天津老板娘公司“天津北方國(guó)際水產(chǎn)物流中心工程總承包項(xiàng)目”（即一期工程）的中標(biāo)單位。同年7月24日，雙方簽訂了《天津市建設(shè)工程施工合同》，7月31日在天津市建設(shè)工程合同管理站備案。該合同約定：工期為2007年8月1日至2008年6月30日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同價(jià)款為140861201元。合同簽訂后開工前七日內(nèi)，發(fā)包人預(yù)付合同總價(jià)的10％工程款，發(fā)包人每月按承包人實(shí)際完成的工程量的80％支付工程款，工程竣工驗(yàn)收合格后付至總完成工程量的85％，待工程結(jié)算完畢且承包人向發(fā)包人移交本合同范圍內(nèi)所有建筑物、構(gòu)筑物并辦妥一切移交手續(xù)后14日內(nèi)再支付至工程結(jié)算總價(jià)的97％，余下3％作為工程的保證金，保修押金支付按保修合同規(guī)定執(zhí)行。發(fā)包人違約每延期付款一天，按照合同總價(jià)的萬分之三向承包人支付違約金。合同附件3《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定：屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的保修期為五年，其他部分保修期為二年；保修期自工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。
2007年7月，天津老板娘公司（甲方）與寶業(yè)公司（乙方）還就一期工程簽訂了一份《施工補(bǔ)充合同》，約定：工程工期為2007年7月10日至2008年6月30日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為一次性達(dá)到國(guó)家施工驗(yàn)收規(guī)范合格標(biāo)準(zhǔn)。合同價(jià)款為固定總價(jià)。每月25日申報(bào)上月26日至本月24日完成的經(jīng)驗(yàn)收合格的工程量，甲方、監(jiān)理書面確認(rèn)后，在次月5日內(nèi)支付完成工程量造價(jià)下浮18％后的68％；工程竣工驗(yàn)收合格，竣工決算審核完畢后10天內(nèi)支付至決算價(jià)款的80％；竣工驗(yàn)收合格后15個(gè)月后10天內(nèi)支付至決算價(jià)款的95％；尾款5％作為本工程質(zhì)量保修金，保修期限為5年，甲方在乙方完全履行工程質(zhì)量保修責(zé)任的前提下，在工程竣工驗(yàn)收合格滿二年后10天內(nèi)支付保修金的30％，滿三年后10天內(nèi)支付保修金的20％，滿四年后10天內(nèi)支付保修金的30％，滿五年后10天內(nèi)支付保修金的20％。
2007年6月25日，天津老板娘公司與浙江老板娘公司向?qū)殬I(yè)公司出具“天津北方國(guó)際水產(chǎn)物流中心項(xiàng)目承建工程款支付保證函”。主要內(nèi)容是：天津老板娘公司承諾以未來的公司收益按合同約定優(yōu)先如期支付寶業(yè)公司一期工程的工程款。浙江老板娘公司作為保證人，當(dāng)天津老板娘公司不能按約支付工程款時(shí)，由浙江老板娘公司負(fù)責(zé)支付。保證期間自保證之日起生效至寶業(yè)公司收到全部工程款時(shí)失效。
 
2008年8月11日，一期工程竣工驗(yàn)收合格。
 
2009年7月3日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程結(jié)算審定書》，確認(rèn)一期工程結(jié)算造價(jià)為163283503元。
 
（二）關(guān)于G4冷庫工程情況
 
2009年11月，寶業(yè)公司經(jīng)招投標(biāo)成為“天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司冷庫項(xiàng)目工程”（即G4冷庫工程）的中標(biāo)單位。2009年11月25日，雙方簽訂《天津市建設(shè)工程施工合同》，2010年5月5日在天津市北辰區(qū)建設(shè)工程合同管理站備案。該合同約定：工期為2009年11月26日至2010年7月30日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同價(jià)款為65001904元。合同簽訂后開工前七日內(nèi)，發(fā)包人預(yù)付合同總價(jià)的10％工程款，發(fā)包人每月按承包人實(shí)際完成的工程量的80％支付工程款，工程竣工驗(yàn)收合格后付至總完成工程量的85％，待工程結(jié)算完畢且承包人向發(fā)包人移交本合同范圍內(nèi)所有建筑物、構(gòu)筑物并辦妥一切移交手續(xù)后14日內(nèi)再支付至工程結(jié)算總價(jià)的97％，余下3％作為工程的保修押金，保修押金支付按保修合同規(guī)定執(zhí)行。發(fā)包人違約每延期付款一天，按照應(yīng)付價(jià)款的萬分之三向承包人支付違約金。合同附件3《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定：屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的保修期為五年，其他部分保修期為二年。保修期自工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。
 
2009年11月，天津老板娘公司（甲方）與寶業(yè)公司（乙方）還就G4冷庫工程簽訂一份《施工合同書》，約定：工期為2009年11月15日至2010年7月30日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為一次性達(dá)到國(guó)家冷庫建筑施工驗(yàn)收規(guī)范合格標(biāo)準(zhǔn)。合同價(jià)款為暫定50000000元（以決算為準(zhǔn)）。結(jié)構(gòu)封頂后10天內(nèi)付40％計(jì)20000000元，結(jié)構(gòu)砌筑墻體完成后10天內(nèi)付10％計(jì)5000000元，內(nèi)外粉刷完成后10天內(nèi)付10％計(jì)5000000元，竣工驗(yàn)收合格后10天內(nèi)付10％計(jì)5000000元，余30％工程款（以決算審計(jì)為準(zhǔn)）分三年付清，每年付10％，滿一年后10天內(nèi)支付，尾款到2013年付清。甲方逾期支付則按逾期支付額承擔(dān)同期銀行貸款雙倍利率的利息。
 
G4冷庫工程實(shí)際于2009年12月25日開工，于2011年7月11日竣工驗(yàn)收合格。
 
2011年8月10日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司簽署《工程移交書》，移交內(nèi)容為：“1、工程施工合同及設(shè)計(jì)變更聯(lián)系單范圍內(nèi)經(jīng)驗(yàn)收達(dá)到合同要求質(zhì)量等級(jí)（除甲方要求的二層樓面混凝土甩項(xiàng)外）的全部土建、安裝竣工工程。2、完整的經(jīng)審核具備歸檔條件的全套施工技術(shù)資料及竣工圖紙。”
 
2011年12月23日，雙方簽訂《工程結(jié)算報(bào)告》，確認(rèn)G4冷庫工程總造價(jià)為58000000元，并注明該總價(jià)未包括252000元現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境保護(hù)費(fèi)。
 
（三）關(guān)于大門工程情況
 
2010年7月15日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司簽訂《工程施工合同》，約定由寶業(yè)公司承建“天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司大門”（即大門工程），工期為2010年7月20日至2010年9月20日，合同價(jià)款為1304598元，保修期為二年。另約定發(fā)包人于主體工程完工后15天內(nèi)支付總工程款的60％，工程竣工驗(yàn)收合格后15天內(nèi)支付總工程款的40％，扣除20000元為工程保修金，在滿二年后10天內(nèi)付清。發(fā)包人應(yīng)自承包人提交付款申請(qǐng)之日起15天內(nèi)支付工程款，否則發(fā)包人按應(yīng)付工程款的15％的利息支付違約金。
 
2010年12月18日，雙方簽訂《決算書》，確認(rèn)大門工程決算造價(jià)為1520826元。
 
（四）關(guān)于工程款支付、對(duì)賬及協(xié)商情況
 
2011年6月17日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司共同簽署《工程款支付對(duì)賬單》，確認(rèn)：截止該日寶業(yè)公司收到天津老板娘公司工程款項(xiàng)明細(xì)如下：（一）一期工程：139354415元（其中文明施工措施費(fèi)為252000元）；（二）H2鋼棚：11361215元（因工程未備案，暫開收據(jù)）；（三）G4冷庫：21140385元（其中文明施工措施費(fèi)為21600元）。合計(jì)收到工程款項(xiàng)為：171856015元。庭審中，雙方均認(rèn)可對(duì)賬單中的G4冷庫文明施工措施費(fèi)“21600元”系筆誤，應(yīng)為“201600元”。2011年8月31日，天津老板娘公司給付寶業(yè)公司工程款1000000元。
 
2011年9月26日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司再次共同簽署《工程款支付對(duì)賬單》，除確認(rèn)寶業(yè)公司收到G4冷庫工程款22140385元，合計(jì)收到工程款172856015元外，其他部分與2011年6月17日的《工程款支付對(duì)賬單》相同。同日，天津老板娘公司（甲方）與寶業(yè)公司（乙方）簽訂《工程款支付協(xié)議書》（即“9.26協(xié)議”），約定：雙方經(jīng)友好協(xié)商，就一期工程，新大棚工程，南大門工程，G4冷庫工程，G4冷庫配電房、道路地坪、排水等附屬設(shè)施配套工程，達(dá)成如下工程款結(jié)算協(xié)議：（一）到2011年9月26日止，一期工程款為163283503元，新大棚工程款為11361215元，南大門工程款為1520826元，合計(jì)176165544元（應(yīng)扣一期工程保證金4082087元及南大門保證金20000元，合計(jì)4102087元）。（二）到2011年9月26日止，甲方已支付乙方上述工程款172856015元。（三）雙方結(jié)算：172856015元－176165544元＝甲方多付792600元（多付的792600元作為乙方建設(shè)G4冷庫配電房、G4冷庫道路地坪、排水工程預(yù)付款）。（四）甲方委托乙方建設(shè)的G4冷庫，雙方約定預(yù)算總價(jià)為50000000元，于2011年7月11日竣工驗(yàn)收，目前正在預(yù)決算，待2011年10月30日前完成決算后，雙方再確認(rèn)G4冷庫工程的最終造價(jià)。（五）G4冷庫暫定工程款50000000元，按合同規(guī)定支付35000000元，另15000000元作為保證金，具體支付日期如下：（1）2011年10月15日－10月20日支付5000000元；（2）2011年11月15日－11月20日支付10000000元；（3）2011年12月1日－12月8日支付10000000元；（4）2012年5月30日支付5000000元；（5）2102年9月30日支付5000000元；（6）結(jié)算完成后，如最終審核價(jià)超過暫定的50000000元，則實(shí)際余額在2012年9月30日支付；（7）30％工程余款，即保證金15000000元，在2013年底前付清。（六）甲方一次性補(bǔ)償乙方一期工程、新大棚、南大門、G4冷庫工程利息款2000000元，在2012年3月30日付清。此外，雙方還對(duì)G4冷庫及其附屬工程的收尾工作、違反協(xié)議的違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。
 
2011年11月9日、11月29日，天津老板娘公司各支付寶業(yè)公司工程款2500000元。
 
2011年12月7日，天津老板娘公司（甲方）與寶業(yè)公司（乙方）簽訂《協(xié)議書》（即“12.7協(xié)議”），約定：雙方關(guān)于尚欠工程款支付事宜于2011年9月26日達(dá)成協(xié)議，由于甲方未能按協(xié)議支付，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成以下條款：（一）根據(jù)“9.26協(xié)議”，甲方應(yīng)于2011年10月15日至10月20日支付5000000元，2011年11月15日至11月20日支付10000000元，2011年12月1日至12月8日支付10000000元。但甲方第一期延期支付5000000元，剩余款項(xiàng)至今未支付，現(xiàn)已違約。（二）如甲方在2011年12月30日前支付20000000元工程款，則此20000000元的逾期利息乙方同意不收。如甲方截至2011年12月30日仍不支付該款項(xiàng)，則乙方向甲方收取該款項(xiàng)的逾期利息（按年息15％收取，時(shí)間從2011年11月16日起算）。（三）甲方在2011年12月30日前支付乙方20000000元工程款。（四）如甲方在2011年12月30日前仍未履行，則“9.26協(xié)議”自行作廢，按原簽訂的相關(guān)工程承包合同約定的權(quán)利義務(wù)執(zhí)行。（五）乙方所承建的全部工程已竣工驗(yàn)收，全部履行完畢。
 
后天津老板娘公司未按“12.7協(xié)議”履行，寶業(yè)公司于2012年1月9日向一審法院提起訴訟。2012年1月13日，天津老板娘公司又支付寶業(yè)公司工程款4000000元。
 
二、 當(dāng)事人一審起訴情況
 
2012年1月4日，寶業(yè)公司起訴稱，1、2007年7月24日，天津老板娘公司與寶業(yè)公司簽訂《天津市建設(shè)工程施工合同》，約定由寶業(yè)公司承建天津老板娘公司發(fā)包的天津北方國(guó)際水產(chǎn)物流中心工程總承包項(xiàng)目（以下稱一期工程）。寶業(yè)公司按照合同約定全面履行了施工義務(wù)，并在實(shí)際施工中依據(jù)雙方協(xié)商完成了該標(biāo)段相關(guān)附屬和增項(xiàng)工程，并于2008年8月11日通過竣工驗(yàn)收且已全部交付使用。雙方于2009年7月3日經(jīng)結(jié)算確認(rèn)該工程價(jià)款為163283503元。2011年6月17日，雙方簽訂《工程款支付對(duì)賬單》確認(rèn)天津老板娘公司尚欠工程款23929088元。根據(jù)合同約定，天津老板娘公司延期付款應(yīng)當(dāng)按照日萬分之三支付違約金，計(jì)算到起訴之日為43449740元。2、2009年11月25日，雙方又簽訂一份《天津市建設(shè)工程施工合同》，約定由寶業(yè)公司總承包天津老板娘公司發(fā)包的G4冷庫工程。寶業(yè)公司全面履行了施工義務(wù)，于2011年7月11日竣工驗(yàn)收，于8月10日將該工程及相關(guān)資料移交給天津老板娘公司。2011年12月23日，雙方簽署《工程結(jié)算報(bào)告》，確認(rèn)該工程造價(jià)共計(jì)58252000元。在雙方2011年6月17日的《工程款支付對(duì)賬單》中，天津老板娘公司確認(rèn)尚欠該合同工程款31061215元。根據(jù)合同約定，天津老板娘公司延期付款應(yīng)當(dāng)按照日萬分之三支付違約金，計(jì)算到起訴之日為1158585元。3、2010年7月15日，雙方簽訂一份《工程施工合同》，約定寶業(yè)公司承包天津老板娘公司大門工程。寶業(yè)公司依約全面履行了施工義務(wù)，2010年12月18日，雙方簽署《決算書》，確認(rèn)該工程造價(jià)共計(jì)1520826元。但天津老板娘公司至今未付該工程款。根據(jù)合同約定，天津老板娘公司延期付款應(yīng)按年息15％支付違約金，計(jì)算到起訴之日為235129元。4、2007年6月25日，浙江老板娘公司向?qū)殬I(yè)公司出具工程款支付保證函，承諾為寶業(yè)公司施工的上述工程的工程款支付承擔(dān)保證責(zé)任，保證期限自保證生效之日起至寶業(yè)公司收到全部工程款時(shí)止，但浙江老板娘公司未依該承諾履行義務(wù)。綜上，雖然雙方就工程款支付進(jìn)行了多次協(xié)商，但天津老板娘公司卻一再違約不履行相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，浙江老板娘公司也未依法承擔(dān)保證義務(wù)，拖欠巨額工程款，造成寶業(yè)公司重大損失，故請(qǐng)求：1、判令天津老板娘公司立即支付工程款56511129元；2、判令天津老板娘公司支付拖欠工程款的違約金44843454元（暫計(jì)算到起訴之日）；3、判令浙江老板娘公司對(duì)天津老板娘公司上述全部債務(wù)承擔(dān)連帶給付責(zé)任；4、確認(rèn)寶業(yè)公司在天津老板娘公司欠31061215元工程款范圍內(nèi)，對(duì)坐落于天津市北辰區(qū)北倉道5009號(hào)的G4冷庫工程經(jīng)拍賣、變賣等方式實(shí)現(xiàn)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；5、本案訴訟費(fèi)用由天津老板娘公司和浙江老板娘公司承擔(dān)。一審審理期間，寶業(yè)公司變更訴訟請(qǐng)求為：1、判令天津老板娘公司立即支付工程款50656655元；2、判令天津老板娘公司支付違約金40494827元；第3、4、5項(xiàng)訴訟請(qǐng)求無變化。
 
三、天津市高級(jí)人民法院一審認(rèn)定與判決情況
 
一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、天津老板娘公司尚欠寶業(yè)公司工程款的數(shù)額是多少；二、天津老板娘公司逾期支付工程款的違約金如何計(jì)算；三、浙江老板娘公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)天津老板娘公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；四、寶業(yè)公司是否對(duì)G4冷庫工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。
 
天津老板娘公司與寶業(yè)公司就一期工程簽訂的經(jīng)備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》、就G4冷庫工程簽訂的經(jīng)備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》、就大門工程簽訂的《工程施工合同》，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。雙方就一期工程訂立的《施工補(bǔ)充合同》，雖然對(duì)中標(biāo)合同進(jìn)行了部分變更，但在合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，即工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限等三個(gè)方面并不存在與中標(biāo)合同相背離的情形，因此，該補(bǔ)充合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦為有效。雙方就G4冷庫工程另行訂立的《施工合同書》，對(duì)中標(biāo)合同的工程價(jià)款進(jìn)行了重大變更，屬于背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條之強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。
 
關(guān)于天津老板娘公司尚欠工程款數(shù)額問題。天津老板娘公司與寶業(yè)公司對(duì)訟爭(zhēng)工程的結(jié)算價(jià)款及已付工程款總額無爭(zhēng)議，雙方的爭(zhēng)議在于各項(xiàng)工程對(duì)應(yīng)的已付款數(shù)額及應(yīng)扣質(zhì)保金數(shù)額。1、關(guān)于已付款，寶業(yè)公司主張一期工程、G4冷庫工程和大門工程對(duì)應(yīng)的已付款數(shù)額應(yīng)當(dāng)以付款憑證及對(duì)賬單的記載為準(zhǔn)。而天津老板娘公司主張“9.26協(xié)議”對(duì)已付款情況進(jìn)行了調(diào)整，調(diào)整后確認(rèn)一期工程、大門工程的工程款（除未到期質(zhì)保金外）已支付完畢，尚欠的僅為G4冷庫的工程款。一審法院認(rèn)為，天津老板娘公司向?qū)殬I(yè)公司開具的工程款發(fā)票均載明了工程名稱，此后雙方兩次對(duì)賬的結(jié)果亦與發(fā)票上記載的工程名稱及對(duì)應(yīng)的金額相吻合，這說明發(fā)票記載是真實(shí)的，且已得到雙方的確認(rèn)。盡管“9.26協(xié)議”對(duì)已付款對(duì)應(yīng)的工程項(xiàng)目進(jìn)行了調(diào)整，但從協(xié)議內(nèi)容看，該調(diào)整與天津老板娘公司將來能否依約支付工程款是相互關(guān)聯(lián)的。而事實(shí)上，天津老板娘公司未依照“9.26協(xié)議”履行付款義務(wù)，亦未在“12.7協(xié)議”規(guī)定的寬限期內(nèi)給付，已構(gòu)成違約。依“12.7協(xié)議”的約定，此時(shí)“9.26協(xié)議”自行作廢，雙方仍按原相關(guān)工程承包合同履行。在無特別約定的情況下，“作廢”理應(yīng)及于“9.26協(xié)議”的全部?jī)?nèi)容。天津老板娘公司主張“9.26協(xié)議”中有關(guān)調(diào)整已付款的約定并未作廢，現(xiàn)僅欠付G4冷庫的工程款，理據(jù)不足，一審法院不予支持。各項(xiàng)工程已付款數(shù)額應(yīng)依據(jù)付款憑證、工程款支付對(duì)賬單等相關(guān)證據(jù)確定，具體如下：（1）一期工程已付139354415元；（2）G4冷庫工程截至2011年9月26日已付22140385元，此后又支付文明施工措施費(fèi)50400元及工程款9000000元，合計(jì)31190785元；（3）大門工程未付款。2、關(guān)于質(zhì)保金，如前所述，天津老板娘公司與寶業(yè)公司就一期工程簽訂的《施工補(bǔ)充合同》合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。該補(bǔ)充合同對(duì)于備案合同中的質(zhì)保金條款進(jìn)行了變更，約定以決算價(jià)款的5％作為質(zhì)保金，在工程竣工驗(yàn)收合格滿二年后陸續(xù)返還。依該約定，一期工程未到期質(zhì)保金為163283503元×5％×20％＝1632835元。雙方就G4冷庫工程簽訂的《施工合同書》無效，質(zhì)保金仍應(yīng)按備案合同履行。依備案合同約定，G4冷庫工程質(zhì)保期尚未屆滿，應(yīng)扣決算價(jià)款的3％作為質(zhì)保金，即58252000元×3％＝1747560元。雙方就大門工程簽訂的《工程施工合同》約定質(zhì)保金為20000元，質(zhì)保期為二年。雙方均認(rèn)可質(zhì)保期自2010年12月18日起算，現(xiàn)質(zhì)保期已經(jīng)屆滿，天津老板娘公司亦未提出質(zhì)量問題或維修要求，故質(zhì)保金應(yīng)予返還。綜上，一期工程尚欠工程款為：決算價(jià)163283503元－已付款139354415元－質(zhì)保金1632835元＝22296253元；G4冷庫工程尚欠工程款為：決算價(jià)58252000元－已付款31190785元－質(zhì)保金1747560元＝25313655元；大門工程尚欠工程款為1520826元，合計(jì)49130734元。
 
關(guān)于天津老板娘公司逾期支付工程款的違約責(zé)任問題。經(jīng)查，在訟爭(zhēng)的一期工程、G4冷庫工程和大門工程中，天津老板娘公司均存在逾期支付工程款的行為，已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的違約金。1、關(guān)于一期工程，天津老板娘公司與寶業(yè)公司簽訂的《施工補(bǔ)充合同》雖然對(duì)工程款支付方式進(jìn)行了變更，但對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)沒有另行約定，故違約金標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)以備案合同約定的日萬分之三為準(zhǔn)。但是，如果以備案合同約定的合同總價(jià)為基數(shù)計(jì)算，違約金數(shù)額顯然過高。雖然訴訟中寶業(yè)公司對(duì)違約金請(qǐng)求進(jìn)行過變更，但其主張的違約金數(shù)額仍遠(yuǎn)高于欠款本金數(shù)額，對(duì)此天津老板娘公司提出了違約金過高的抗辯，寶業(yè)公司亦沒有就其實(shí)際損失提供證據(jù)證明。基于以上情況，一審法院依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”之規(guī)定，酌情確定一期工程款違約金以欠付工程款的日萬分之三計(jì)算為宜。計(jì)算至2012年12月20日為7535964元。2、關(guān)于G4冷庫工程，因雙方于備案合同之外訂立的《施工合同書》無效，故天津老板娘公司主張依該合同約定計(jì)算違約金，缺乏法律依據(jù)，一審法院不予支持。根據(jù)備案合同的約定，天津老板娘公司逾期支付工程款的，應(yīng)當(dāng)按照欠付款的日萬分之三支付違約金。以此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至2012年12月20日為4821908元。3.關(guān)于大門工程，依雙方所簽《工程施工合同》的約定，違約金以欠付工程款的年息15%計(jì)算。根據(jù)雙方確認(rèn)的起算時(shí)間即2010年12月18日，計(jì)算至2012年12月20日為450248元。綜上，天津老板娘公司應(yīng)支付寶業(yè)公司的違約金為：一期工程7535964元＋G4冷庫工程4821908元＋大門工程450248元＝12808120元。
 
關(guān)于浙江老板娘公司的保證責(zé)任問題。根據(jù)2007年6月25日的工程款支付保證函，浙江老板娘公司與寶業(yè)公司之間形成一般保證關(guān)系，即浙江老板娘公司為天津老板娘公司支付寶業(yè)公司一期工程的工程款提供保證，在天津老板娘公司不能按約支付時(shí)，由浙江老板娘公司承擔(dān)給付責(zé)任。該保證函雖載明保證期間自保證生效之日起至寶業(yè)公司收到全部工程款時(shí)止。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款的規(guī)定，“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起二年?！北景钢?，根據(jù)一期工程《施工補(bǔ)充合同》的約定，天津老板娘公司應(yīng)于2009年11月21日之前支付除質(zhì)保金外的全部工程款。寶業(yè)公司于2012年1月起訴要求浙江老板娘公司承擔(dān)保證責(zé)任，已超過二年保證期間，除質(zhì)保金部分外，浙江老板娘公司的保證責(zé)任已經(jīng)免除。浙江老板娘公司僅在天津老板娘公司欠付的一期工程質(zhì)保金范圍內(nèi)（至2012年12月20日應(yīng)返還質(zhì)保金的80％，計(jì)6531340元）承擔(dān)一般保證責(zé)任。寶業(yè)公司要求浙江老板娘公司對(duì)天津老板娘公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。
 
關(guān)于寶業(yè)公司主張的G4冷庫工程款優(yōu)先受償權(quán)問題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！贝送猓勒铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起計(jì)算。本案中，G4冷庫工程竣工時(shí)間為2011年7月11日，寶業(yè)公司于2012年1月4日起訴主張優(yōu)先權(quán)，并未超過法定期限，故一審法院確認(rèn)寶業(yè)公司在天津老板娘公司欠付的G4冷庫工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。
 
綜上所述，一審法院判決：一、判決生效之日起十日內(nèi)，天津老板娘公司給付寶業(yè)公司工程款49130734元；二、判決生效之日起十日內(nèi)，天津老板娘公司給付浙江寶業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司逾期支付工程款違約金12808120元；三、在天津老板娘不能履行上述債務(wù)時(shí)，由浙江老板娘公司在6531340元范圍內(nèi)向?qū)殬I(yè)公司承擔(dān)給付責(zé)任；四、寶業(yè)公司在天津老板娘公司欠付的G4冷庫工程款范圍內(nèi)就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；五、駁回寶業(yè)公司的其他訴訟請(qǐng)求。
 
四、當(dāng)事人上訴及答辯情況
 
三方當(dāng)事人均不服一審判決，提起上訴。天津老板娘公司的上訴請(qǐng)求為：1、變更天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民一初字第1號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：天津老板娘公司給付寶業(yè)公司工程款39227894元；2、變更天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民一初字第1號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：天津老板娘公司給付寶業(yè)公司逾期支付工程款違約金7024408元；3、變更天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民一初字第1號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：在天津老板娘公司不能履行上述債務(wù)時(shí)，由浙江老板娘公司在2449252.5元范圍內(nèi)向?qū)殬I(yè)公司承擔(dān)給付責(zé)任。其理由如下：首先，G4冷庫工程、一期工程的工程款支付數(shù)額，一審判決并未以雙方實(shí)際支付款項(xiàng)的真實(shí)情況來認(rèn)定，而是以非真實(shí)支付情況的對(duì)帳單及有關(guān)票據(jù)（包括發(fā)票及收據(jù)）來認(rèn)定的，直接影響天津老板娘公司所承擔(dān)的違約金。其次，一審判決認(rèn)定G4冷庫工程存在陰陽合同情況，對(duì)此天津老板娘公司無異議。但對(duì)于計(jì)付工程款的依據(jù)存有異議。本案陰合同系雙方真實(shí)意思表示，不存在強(qiáng)迫、欺詐等情況，根據(jù)當(dāng)事人意思自愿原則，其應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。陰合同所約定的工程價(jià)款（暫定價(jià)50000000元，以決算為準(zhǔn)）與陽合同所約定的工程價(jià)款（65001904元），結(jié)合雙方的決算價(jià)款（58252000元），應(yīng)不屬于重大變更，一審判決認(rèn)定陰合同無效沒有法律依據(jù)。其三，一審判決認(rèn)定12.7協(xié)議中的“自行作廢”的范圍及于9.26協(xié)議的全部?jī)?nèi)容，應(yīng)屬于認(rèn)定錯(cuò)誤，對(duì)此上訴人請(qǐng)求二審法院給予糾正。其四、關(guān)于浙江老板娘公司的保證責(zé)任問題。一審判決認(rèn)定“除質(zhì)保金部分外，浙江老板娘公司的保證責(zé)任已經(jīng)免除”。對(duì)此天津老板娘公司沒有異議，但對(duì)于一審判決認(rèn)定的質(zhì)保金的范圍即6531340元有異議。
 
浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的上訴意見。
 
寶業(yè)公司答辯稱，對(duì)于欠付的工程款，一審認(rèn)定是正確的。天津老板娘公司認(rèn)為工程款的計(jì)算依據(jù)是9.26協(xié)議和陰合同。9.26協(xié)議已經(jīng)被12.7協(xié)議否定廢止。陰合同屬于無效合同。因此應(yīng)依據(jù)有效合同來計(jì)算欠付的工程款。
 
浙江老板娘公司的上訴請(qǐng)求為：依法撤銷天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民一初字第1號(hào)民事判決第三項(xiàng)，改判浙江老板娘公司不承擔(dān)一般保證責(zé)任。理由是：本案一期工程款天津老板娘公司已于2011年9月26日前支付完畢。本案的主債務(wù)在2009年11月21日已屆滿，寶業(yè)公司在2012年1月起訴，已超過二年保證期間，浙江老板娘公司的保證責(zé)任已經(jīng)免除。根據(jù)一期工程《施工補(bǔ)充合同》約定，至一審判決時(shí)天津老板娘公司尚無義務(wù)支付第四期保修金。
 
天津老板娘公司答辯稱，對(duì)于一審判決認(rèn)定的質(zhì)保金的范圍即6531340元有異議。
 
寶業(yè)公司答辯稱，一審對(duì)于浙江老板娘公司擔(dān)保責(zé)任的判決有根據(jù)。請(qǐng)求二審駁回浙江老板娘公司的上訴請(qǐng)求。
 
寶業(yè)公司的上訴請(qǐng)求為：1、變更天津市高級(jí)人民法院（2012）津高民一初字第1號(hào)民事判決第二項(xiàng)為:天津老板娘公司支付寶業(yè)公司一期工程違約金15535964元，全部工程違約金為20808120；2、判決天津老板娘公司支付寶業(yè)公司的逾期付款違約金計(jì)算時(shí)間至二審判決之日止；3、本案一、二審訴訟費(fèi)均由天津老板娘公司與浙江老板娘公司承擔(dān)。理由是：天津老板娘公司支付寶業(yè)公司一期工程款逾期違約金月息28‰的計(jì)算方法，是雙方約定，又在本案一審訴訟時(shí)為雙方一致認(rèn)可。根據(jù)該計(jì)算方法和雙方認(rèn)可的計(jì)算期限時(shí)間，該項(xiàng)違約金為36193095元。但一審判決僅認(rèn)定了7535964元，遠(yuǎn)低于雙方約定和寶業(yè)的實(shí)際損失。
 
天津老板娘公司答辯稱，一期工程違約金應(yīng)在本金基礎(chǔ)上進(jìn)行計(jì)算，經(jīng)進(jìn)一步計(jì)算，即使12.7協(xié)議的范圍及于全部，違約金也僅為7236170元。
 
浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的答辯意見。
 
五、最高人民法院二審認(rèn)定與判決
 
最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、天津老板娘公司應(yīng)當(dāng)向?qū)殬I(yè)公司支付多少工程款與違約金；二、如何認(rèn)定浙江老板娘公司的保證責(zé)任。
 
關(guān)于天津老板娘公司應(yīng)當(dāng)向?qū)殬I(yè)公司支付多少工程款與違約金的問題。涉案工程款與違約金的計(jì)算應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方當(dāng)事人之間的合同約定。雙方當(dāng)事人前后就一期工程簽訂了經(jīng)備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》與《施工補(bǔ)充合同》。就G4冷庫工程簽訂了經(jīng)備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》后又另行簽訂了《施工合同書》。就大門工程簽訂了《工程施工合同》。上述合同的效力除G4冷庫工程合同的效力雙方存在爭(zhēng)議外，其余雙方均不存在爭(zhēng)議。關(guān)于G4冷庫工程，天津老板娘公司主張《施工合同書》書有效，應(yīng)依據(jù)《施工合同書》計(jì)算欠付G4冷庫工程的工程款與違約金。但《施工合同書》并未經(jīng)過備案，且在工程價(jià)款上進(jìn)行了重大變更，而工程價(jià)款屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，該《施工合同書》違反了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！币虼?，欠付的G4冷庫工程款與違約金的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》為依據(jù)。天津老板娘公司與寶業(yè)公司對(duì)于涉案工程已經(jīng)支付的工程款數(shù)額并不存在爭(zhēng)議，但對(duì)于已經(jīng)支付的工程款支付的是針對(duì)哪個(gè)工程的工程款存在爭(zhēng)議。天津老板娘公司主張應(yīng)依據(jù)9.26協(xié)議確定支付工程款的情況。但雙方簽訂的12.7協(xié)議第（四）項(xiàng)規(guī)定，“如甲方在2011年12月30日前仍未履行，則9.26協(xié)議自行作廢，按原簽訂的相關(guān)工程承包合同約定的權(quán)利義務(wù)執(zhí)行。”該附條件的約定系雙方真實(shí)意思的表示，且不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。本案的實(shí)際情況是在2011年12月30日前，天津老板娘公司并未依約支付涉案工程款，因此，依據(jù)雙方合同約定，9.26協(xié)議自行作廢。天津老板娘公司認(rèn)為應(yīng)依據(jù)9.26協(xié)議確認(rèn)工程款及違約金的支付，其主張缺乏依據(jù)，不予支持。對(duì)于支付的違約金，由于以合同總價(jià)作為計(jì)算違約金的依據(jù)會(huì)出現(xiàn)違約金高于欠款本金數(shù)額的情況，一審法院結(jié)合本案的實(shí)際，在天津老板娘公司提出違約金過高的請(qǐng)求后，對(duì)于過高的違約金數(shù)額結(jié)合本案的實(shí)際情況以欠付的工程款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整，并無不當(dāng)之處。寶業(yè)公司主張違約金數(shù)額遠(yuǎn)低于其實(shí)際損失并未提供相應(yīng)證據(jù)，且其主張應(yīng)將違約金計(jì)算至判決生效之日已超出一審的訴訟請(qǐng)求范圍，因此，對(duì)于其上訴請(qǐng)求，二審法院不予支持。
 
關(guān)于如何認(rèn)定浙江老板娘公司的保證責(zé)任與范圍的問題。浙江老板娘公司與天津老板娘公司對(duì)于一審認(rèn)定浙江老板娘公司承擔(dān)保證責(zé)任的性質(zhì)為一般保證以及保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起兩年均不持異議。從一期工程《施工補(bǔ)充合同》的約定看，天津老板娘公司應(yīng)于2009年11月21日前支付除質(zhì)保金之外的全部工程款，從付款義務(wù)的履行期間看， 除質(zhì)保金之外的工程款的保證期間為2011年11月21日，該保證期間已經(jīng)到期。而對(duì)于質(zhì)保金支付的約定期間，雙方約定：“尾款5％作為本工程質(zhì)量保修金，保修期限為5年，甲方在乙方完全履行工程質(zhì)量保修責(zé)任的前提下，在工程竣工驗(yàn)收合格滿二年后10天內(nèi)支付保修金的30％，滿三年后10天內(nèi)支付保修金的20％，滿四年后10天內(nèi)支付保修金的30％，滿五年后10天內(nèi)支付保修金的20％。”從上述約定看，最早的一期質(zhì)保金的支付日期為一期為工程竣工驗(yàn)收合格后滿兩年后的10天。依據(jù)一審查明的事實(shí)，一期工程竣工驗(yàn)收合格之日為2008年8月11日。最早的第一期質(zhì)保金支付的日期為2010年8月21日，保證期間應(yīng)至2012年8月21日到期，寶業(yè)公司的起訴時(shí)間為2012年1月4日。因此，在寶業(yè)公司起訴時(shí)，各期質(zhì)保金的保證期間均未到期，一審認(rèn)定浙江老板娘公司的保證范圍為未到期的質(zhì)保金并無不當(dāng)。一審以雙方之間有效的合同的約定來計(jì)算涉案質(zhì)保金亦無不當(dāng)之處。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，二審判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)410628元，由天津老板娘水產(chǎn)食品物流有限公司負(fù)擔(dān)285308元，由浙江老板娘食品集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)57520元，由浙江寶業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)67800元。
 
六、對(duì)本案的解析
 
本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的核心問題是工程款的計(jì)算依據(jù)問題。就爭(zhēng)議的G4冷庫工程雙方當(dāng)事人前后簽訂了兩份合同，一份為經(jīng)備案的《天津市建設(shè)工程施工合同》，后又另行簽訂了一份《施工合同書》。天津老板娘公司主張《施工合同書》書有效，應(yīng)依據(jù)《施工合同書》計(jì)算欠付G4冷庫工程的工程款與違約金。理由是《施工合同書》變更了雙方當(dāng)事人在先簽訂的《天津市建設(shè)工程施工合同》。那么，此時(shí)就存在一個(gè)問題。即如何把握認(rèn)定“黑白合同”的簽訂與合同變更的界限問題。從合同法理論上講，合同的變更是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，是指對(duì)合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改的行為。我國(guó)《合同法》中也對(duì)合同的變更作了明確的規(guī)定。合同變更權(quán)的行使存在于所有合同的履行過程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外。
 
因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標(biāo)合同的界限，在審理建設(shè)工程施工合同糾紛中就顯得尤為重要。合同變更，是指合同在成立以后，尚未履行或者未完全履行以前，雙方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充的行為。合同變更會(huì)導(dǎo)致原合同關(guān)系相對(duì)消滅，在保留原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一個(gè)新的合同關(guān)系，但僅僅是在變更的范圍內(nèi)使得債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，變更范圍之外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在。正常的合同變更受到法律保護(hù)。對(duì)于一些以變更合同之名，行簽訂“黑白合同”之實(shí)的行為，要準(zhǔn)確區(qū)分。在合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之外變更中標(biāo)合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。對(duì)于與備案合同不一致的約定，要結(jié)合合同履行的具體情況進(jìn)行認(rèn)定。比如只是在工程款稍有調(diào)整、工期略微變化的情況下，不宜認(rèn)定為“黑白合同”，否則會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況。
 
本案中，涉案《施工合同書》并未經(jīng)過備案，且在工程價(jià)款上進(jìn)行了重大變更，而工程價(jià)款屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，該《施工合同書》違反了《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！比绾未_定背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是一個(gè)比較重要的標(biāo)準(zhǔn)。將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)予以量化，雖然是一個(gè)比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。在確定區(qū)分界限時(shí)，還有一個(gè)幅度問題，達(dá)到背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確認(rèn)定。這里存在一個(gè)法官自由裁量權(quán)的行使問題?？傊?，在這個(gè)問題上，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。王毓瑩