近年來，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，傳統(tǒng)金融領(lǐng)域迎來了重大變革。余額寶、網(wǎng)絡(luò)第三方支付、人人貸、眾籌融資等金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)正蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、電子商務(wù)、金融服務(wù)深度融合，我國經(jīng)濟金融正加速進入信息化時代。根據(jù)統(tǒng)計，截至2014年2月26日，余額寶用戶數(shù)己達到8100萬，余額寶規(guī)?；蚣和黄?000億元，遠遠高于滬深股市的股民總數(shù)。然而，在迅猛發(fā)展的同時，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺也面臨著各種風(fēng)險和挑戰(zhàn)。尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異，利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行的違法犯罪活動手段不斷翻新、行為日益嚴重、社會危害性也越來越大并且有愈演愈烈的趨勢，這對市場交易安全和良好金融秩序產(chǎn)生了嚴重的不良影響。因此，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的研究特別是對其刑事風(fēng)險防范與規(guī)制的考察論證亟待進一步深化。
　　為此，上海市楊浦區(qū)人民檢察院、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會聚焦互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制這一具有重大理論價值與實踐意義的課題，于 2014年3月31日下午假座上海市楊浦區(qū)人民檢察院八樓會議室聯(lián)合召開了“余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制”沙龍研討活動。來自華東政法大學(xué)、上海社會科學(xué)院、上海市人民檢察院、上海市高級人民法院、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會、上海市公安局楊浦分局、平安銀行上海分行、大成律師事務(wù)所等理論及實務(wù)部門的二十余名專家學(xué)者參加了本次沙龍研討活動。楊浦區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長岳楊，上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長、華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長劉憲權(quán)，上海市社科院法學(xué)研究所教授顧肖榮，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長吳弘，華東政法大學(xué)科研處處長兼國際金融法律學(xué)院院長羅培新，上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長兼秘書長張建，華東政法大學(xué)《法學(xué)》雜志副主編孫萬懷教授，上海市人民檢察院研究室主任陶建平，上海市人民檢察院金融處副處長肖凱，上海市高級人民法院刑二庭副庭長肖晚祥，上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察長助理賈楠，等領(lǐng)導(dǎo)和專家與會。本次沙龍研討活動由上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察長助理賈楠主持，岳楊檢察長致歡迎辭，劉憲全會長作主旨發(fā)言。
　　在研討活動中，各位代表共同圍繞“余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制”這一主題展開了熱烈而富有成效的探討，提出了一系列具有獨創(chuàng)性的觀點和主張。本次沙龍研討活動既反映出當前理論界與實務(wù)界對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制議題的密切關(guān)注，也充分表明互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制的研究在實踐探索中進一步走向成熟，同時也將有利于司法實務(wù)部門更好地了解互聯(lián)網(wǎng)金融平臺發(fā)展過程中有可能產(chǎn)生的風(fēng)險，并積極探索法律應(yīng)對及防控措施，因而具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的發(fā)展現(xiàn)狀及價值解析
　　本次沙龍研討活動的與會專家學(xué)者對余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的發(fā)展現(xiàn)狀及價值解析問題達成了普遍的共識：第一，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，近年來互聯(lián)網(wǎng)業(yè)、金融業(yè)和電子商務(wù)業(yè)之間的界線日漸模糊，行業(yè)融合日漸深入，已經(jīng)形成新的“互聯(lián)網(wǎng)金融”藍海，具有巨大的潛在市場?；ヂ?lián)網(wǎng)金融己正式進入中國經(jīng)濟金融發(fā)展序列，具有重大價值與深遠意義；第二，我國互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)總體上穩(wěn)步發(fā)展，但也隱藏著較大的金融風(fēng)險隱患?？陀^地分析這些風(fēng)險隱患的表現(xiàn)形式和產(chǎn)生原因，采取切實有效的措施，防范和化解互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中產(chǎn)生的風(fēng)險，是保障我國經(jīng)濟金融健康發(fā)展的突出任務(wù)。第三，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的成長與發(fā)展必須建立在現(xiàn)代化的金融法律保障機制的基礎(chǔ)之上，只有不斷完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律保障體系，把金融法律規(guī)則嵌入互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的過程之中，防范各類互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中產(chǎn)生的隱患，充分發(fā)揮金融法律的規(guī)范、指引、教育、評價、預(yù)測、規(guī)制等功能，才能保障互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。

二、民事、行政法律視角下余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺風(fēng)險的實踐應(yīng)對
　　華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長吳弘教授認為，互聯(lián)網(wǎng)金融大致可劃分為三種基本模式。一是網(wǎng)上支付，例如支付寶，目前監(jiān)管部門對此種模式的監(jiān)管已有了初步的規(guī)定。值得注意的是，央行近期向第三方支付企業(yè)下發(fā)了《支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，對網(wǎng)絡(luò)支付的額度進行了一定的限制。應(yīng)當認為，對網(wǎng)絡(luò)支付的額度進行一定的限制是符合國際通例的做法，可以有效的規(guī)避網(wǎng)絡(luò)支付的相關(guān)風(fēng)險?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的第二種模式是網(wǎng)絡(luò)信貸。網(wǎng)絡(luò)信貸又可分為兩種模式。一種是“只貸不存”的小額貸款模式，典型的如阿里小貸，對于這種模式，相關(guān)部門正在研究起草《放貸人條例》用以替代《貸款通則》、《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》。目前來看，這種模式的風(fēng)險是相對可控的。另一種模式是眾籌模式，當前，對該種模式的監(jiān)管相對缺乏，該種模式也存在著較大的非法集資等風(fēng)險?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的第三種模式是網(wǎng)絡(luò)理財，其典型代表是余額寶。余額寶之前存在利率保底的問題，這是一個風(fēng)險。此外，余額寶高利率的承諾很可能意味著不規(guī)范操作的存在。目前，對于網(wǎng)絡(luò)理財?shù)谋O(jiān)管基本上缺乏規(guī)范，必須要引起重視。
　　華東政法大學(xué)科研處處長兼國際金融法律學(xué)院院長羅培新教授認為，解讀互聯(lián)網(wǎng)金融概念時須把握兩個關(guān)鍵詞。第一個關(guān)鍵詞是金融。金融的本質(zhì)是跨時間、跨空間的交易，而不是即時清結(jié)的交易，所以存在著傳統(tǒng)民商法無法調(diào)整的問題。比如，金融交易的一方主體可能并不清楚對手交易的相對方的真實信息，這就使得信息披露成為必須。此外，由于金融交易往往涉及人數(shù)眾多、涉及范圍廣泛，有可能引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險，所以需要監(jiān)管。在一些情況下，單純行政監(jiān)管可能還存在不足，這時就需要刑法的介入。第二個關(guān)鍵詞是互聯(lián)網(wǎng)，以此為基礎(chǔ)，有幾個問題需要考慮。一是關(guān)于資信評估，互聯(lián)網(wǎng)金融該怎樣取信于市場？從實踐操作來看，靠的是大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用。二是關(guān)于余額寶，用戶和余額寶所綁定的天弘基金之間應(yīng)當認為是一種信托法律關(guān)系。此外，近期阿里推出的娛樂寶產(chǎn)品可能涉及非法發(fā)行證券問題。當前，國家對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域這種“創(chuàng)造性的破壞”在多大程度上能夠容忍，要把握一定的限度，努力實現(xiàn)風(fēng)險和監(jiān)管的平衡。
　　平安銀行上海分行投資部總經(jīng)理馬宇認為，互聯(lián)網(wǎng)金融可以劃分為四種形態(tài)。一是網(wǎng)絡(luò)第三方支付，二是網(wǎng)絡(luò)金融理財，三是網(wǎng)絡(luò)借貸，四是網(wǎng)絡(luò)融資。余額寶屬于第二種形態(tài)即網(wǎng)絡(luò)金融理財。需要注意的是，余額寶并沒有從事金融理財業(yè)務(wù)的資格，其實質(zhì)上市基金代銷的工具。判定余額寶的經(jīng)營風(fēng)險及其是否存在違規(guī)行為等，關(guān)鍵要看其是否具有基金代銷的資格。眾籌模式屬于互聯(lián)網(wǎng)金融的第四種形態(tài)，其實質(zhì)是私募股權(quán)投資的網(wǎng)絡(luò)化。眾籌業(yè)務(wù)平臺之前由發(fā)改委監(jiān)管，監(jiān)管相對較為寬松。今年初，眾籌業(yè)務(wù)劃歸證監(jiān)會監(jiān)管，明確將其列為證券體系監(jiān)管。應(yīng)當認為，前一階段由發(fā)改委監(jiān)管的監(jiān)管體系是較為合理的。眾籌業(yè)務(wù)目前并沒有明確的法律加以規(guī)制，因此根據(jù)“法無禁止即可為”的精神，其存在與發(fā)展應(yīng)當是被允許的。
　　上海市高級人民法院民五庭法官沙洵主要從金融商事審判的角度發(fā)表了看法，其認為司法對互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度可以分為宏觀和微觀兩個層面。從宏觀層面來講，一是司法對金融市場創(chuàng)新不應(yīng)該一味持否定態(tài)度，可以通過司法手段來扶持、鼓勵金融市場創(chuàng)新。在沒有觸及非法集資、非法經(jīng)營等紅線的情況下，司法對于互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)給予一定的容忍度。二是司法應(yīng)當尊重互聯(lián)網(wǎng)金融的交易慣例。在成熟的市場交易慣例能夠起到規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融市場的作用的情況下，司法應(yīng)當予以尊重。三是司法應(yīng)當起到對交易規(guī)則的規(guī)范引領(lǐng)作用。目前互聯(lián)網(wǎng)金融的一些領(lǐng)域的上位法還不明確，互聯(lián)網(wǎng)金融的哪些行為是合規(guī)的，哪些行為處于灰色地帶，要通過司法裁判的作用向社會公眾告知。從微觀層面來講，目前，上海法院在互聯(lián)網(wǎng)金融案件的案件管轄上存在一些不統(tǒng)一的地方。當前，很多從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)并不是傳統(tǒng)意義上的金融機構(gòu)，由此引發(fā)的糾紛現(xiàn)在也還是歸在民商事領(lǐng)域，而沒有放到金融條線上來，如果將來要對互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛行使統(tǒng)一、有效的管轄，恐怕要對現(xiàn)行的案件管轄制度進行一定調(diào)整。此外，需要探討的是互聯(lián)網(wǎng)金融案件所可能產(chǎn)生的風(fēng)險類型?；ヂ?lián)網(wǎng)金融可分為三大功能，一是支付結(jié)算，二是網(wǎng)絡(luò)理財，三是網(wǎng)絡(luò)融資。這三個功能可能產(chǎn)生的風(fēng)險是不一樣的。例如，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，交易對手方的信息可能不是實名的，在信息披露方面做的可能也不是很理想，導(dǎo)致對交易對手方的情況不是非常清楚，這就可能導(dǎo)致很高的違約風(fēng)險。加之P2P網(wǎng)絡(luò)借貸多采用為其承接的債權(quán)債務(wù)做擔保的形式進行，違約風(fēng)險增加后又會導(dǎo)致很高的流動性風(fēng)險，這兩個風(fēng)險疊加起來很可能會造成這個行業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺會面臨較大的技術(shù)性風(fēng)險，前段時間攜程網(wǎng)客戶信息被泄露的事件即是其例。一旦發(fā)生技術(shù)風(fēng)險，那么互聯(lián)網(wǎng)金融平臺可能要對客戶的資金安全沒有能夠盡到保障義務(wù)而承擔侵權(quán)責(zé)任。
　　大成律師事務(wù)所上海分所黨委書記、律師陳峰認為，余額寶、支付寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺由于交易量非常巨大，已經(jīng)對國民經(jīng)濟安全造成了影響，因此應(yīng)當對其進行監(jiān)管。余額寶在宣傳過程中，沒有更多的宣傳其可能面臨的風(fēng)險，讓人可能會誤認為其沒有任何風(fēng)險，在這個方面，余額寶的風(fēng)險提示做的是不夠的。此外，余額寶所吸收的巨額資金流向何處，是否有月報、季報公開，這些都應(yīng)納入日后監(jiān)管的范圍。
　　大成律師事務(wù)所上海分所律師吳靜靜認為，就每一個余額寶用戶而言，每天均可以在自己余額寶賬戶內(nèi)查到賬戶余額。然而，需要注意的是，余額寶內(nèi)的資金卻并非一直在用戶的賬戶內(nèi)，而是投向了天弘基金，天弘基金的資金又大部分投到了銀行的協(xié)議存款中。這里就產(chǎn)生了疑問，為什么用戶的資金既在余額寶的賬戶內(nèi)又在銀行的協(xié)議存款中？通過分析可以認為，用戶的資金其實是在銀行的協(xié)議存款中，雖然在余額寶的賬戶中能夠?qū)崟r查詢，但用戶實際上不能隨意支取賬戶金額，這里就涉及欺詐的問題。對此，應(yīng)當要求余額寶進行充分的信息披露，讓消費者認識到余額寶賬戶內(nèi)的資金并非一直存儲在余額寶賬戶內(nèi)，而是投向了貨幣基金，并且貨幣基金具有一定的風(fēng)險。另外，就 P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺而言，其實質(zhì)是一個提供借貸中間服務(wù)的中介機構(gòu)。然而，目前有許多P2P平臺的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了改變，開始為其承接的債權(quán)債務(wù)進行擔保；此外，還有一些P2P平臺欺騙投資人而虛構(gòu)借款人，進行自我融資，可能涉及非法集資相關(guān)犯罪。對這些方面，監(jiān)管部門要加強研究，密切監(jiān)管。

三、余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制
　　華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長、上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長劉憲權(quán)教授認為，就互聯(lián)網(wǎng)金融的定位問題而言，互聯(lián)網(wǎng)金融的關(guān)鍵是金融，互聯(lián)網(wǎng)只是一個平臺、一種手段，是對金融經(jīng)營模式的一個重大創(chuàng)新，對互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)該納入金融管理機制中。應(yīng)該鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新，但是對實踐中出現(xiàn)的嚴重背離法制的情形，也要堅決進行管理。針對互聯(lián)網(wǎng)金融的不同模式，監(jiān)管也要相應(yīng)的分類。余額寶的定性是天弘基金的銷售業(yè)務(wù)，對此，應(yīng)由證監(jiān)會進行監(jiān)管。此外，對于刑法的介入問題，有幾個問題值得重點討論。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融的很多形式都涉及到非法吸收公眾存款，然而，隨著形勢的迅速發(fā)展，現(xiàn)行刑法中有關(guān)非法吸收公眾存款的罪名已經(jīng)難以發(fā)揮其作用，對此，立法應(yīng)當進行適當調(diào)整，可以考慮將刑法中的非法吸收公眾存款罪取消，直接將其置于行政法或金融法規(guī)范中。另一方面，非法經(jīng)營罪應(yīng)當是刑法介入時考慮的重點，這涉及到有無相應(yīng)的資格從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)的問題。還有其他的犯罪，包括洗錢罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等犯罪，都是在對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行刑法思考時所應(yīng)重點關(guān)注的犯罪。此外，在刑事司法中，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與傳統(tǒng)的金融犯罪在起刑點和量刑標準上也應(yīng)當有所區(qū)別。
　　上海市社科院法學(xué)研究所顧肖榮教授認為，利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的違法犯罪活動會對相關(guān)金融消費者的權(quán)益產(chǎn)生嚴重損害，從這個角度上講，對利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的違法犯罪活動加以懲治正是對金融消費者的權(quán)益進行的刑法保護。利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的違法犯罪活動可以分為幾類，包括詐騙類犯罪、刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的相關(guān)罪名、涉信用卡犯罪以及非法經(jīng)營罪中所包含的侵犯金融消費者權(quán)益的犯罪行為等。需要注意的是對利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的違法犯罪行為，刑法的介入要注意一定的限度，必須要結(jié)合犯罪構(gòu)成要件加以分析認定。
　　華東政法大學(xué)法律學(xué)院楊興培教授認為，鼓勵金融創(chuàng)新與金融創(chuàng)新風(fēng)險防范是相伴相生的。在現(xiàn)階段，對余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的態(tài)度應(yīng)是允許其存在發(fā)展，以推動金融創(chuàng)新，但余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺必須充分揭示其自身業(yè)務(wù)所存在的風(fēng)險，讓消費者在透徹了解其風(fēng)險的前提下進行自主選擇。
　　上海市人民檢察院法律政策研究室主任陶建平認為，對余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行刑法介入，要充分認識到刑法是二次調(diào)整法，當?shù)谝淮握{(diào)整失效時，是否需馬上啟動第二次調(diào)整有待進一步思考。對此，應(yīng)明確刑法及相關(guān)金融監(jiān)管法律規(guī)范對互聯(lián)網(wǎng)金融引發(fā)的金融創(chuàng)新的可容忍的范圍，設(shè)立容忍機制。目前，余額寶所面臨的刑事風(fēng)險主要包括可能涉及非法吸收公眾存款，本身沒有基金代銷資格而從事代銷業(yè)務(wù)而導(dǎo)致的非法經(jīng)營行為以及用戶賬戶信息失竊而引發(fā)的盜竊、詐騙行為等。
　　上海市人民檢察院金融檢察處副處長肖凱認為，金融監(jiān)管法律規(guī)范乃至刑事法律是否需要介入互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，要看互聯(lián)網(wǎng)金融的特點、價值取向?qū)扔械谋O(jiān)管體系造成了哪些挑戰(zhàn)。金融的三個基本特點是安全性、流動性、營利性，互聯(lián)網(wǎng)的特征是開放性、便捷性、效率性，當兩者相結(jié)合時，金融的安全、審慎的要求與互聯(lián)網(wǎng)開放、效率的特征確實存在取舍問題，這也是討論法律的監(jiān)管或刑事法律介入問題時的出發(fā)點。對余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的監(jiān)管要有底線意識，諸如集資詐騙，非法吸收公眾存款，非法經(jīng)營等刑法的紅線不能逾越。目前，許多從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)以創(chuàng)新的名義開拓自己的業(yè)務(wù)，已經(jīng)進入結(jié)算、貨幣創(chuàng)造、信用放大等領(lǐng)域，這都是銀行的核心業(yè)務(wù)。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在技術(shù)、風(fēng)險控制方面卻很難達到對銀行監(jiān)管的要求，這也就是金融監(jiān)管部門進行介入的原因。
　　上海市高級人民法院刑二庭副庭長肖晚祥認為，互聯(lián)網(wǎng)金融的落腳點應(yīng)當在金融二字上，金融是它的本質(zhì)屬性，互聯(lián)網(wǎng)是它的手段、媒介。對互聯(lián)網(wǎng)金融的規(guī)范或者制裁要把握兩點。一是鼓勵創(chuàng)新、慎用刑法，但其前提是行政手段一定要跟上，這個方面目前還是非常欠缺的。二是刑法要適度介入、及時介入。一旦發(fā)生重大風(fēng)險，而相關(guān)行為又確實符合刑法構(gòu)成要件時，刑法還是要介入。刑法就像一把達摩克利斯之劍，需要還是應(yīng)懸在頭上，發(fā)揮威懾作用。

結(jié)語
　　本次沙龍研討活動最后由上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長兼秘書長、虹口區(qū)人民檢察院專職檢委會委員張建進行了總結(jié)發(fā)言。他指出，本次沙龍研討活動以“余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法思考與風(fēng)險規(guī)制”為主題非常具有前沿性，專家學(xué)者們的發(fā)言集合了學(xué)術(shù)界與司法實務(wù)部門的智慧，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的基本問題進行了深入考察，為相關(guān)風(fēng)險的闡釋、分析提供了扎實的理論基礎(chǔ)和素材準備；同時，又立足司法實踐，對實踐中常見多發(fā)、爭議較大的利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的違法犯罪問題進行重點研究，并針對相關(guān)風(fēng)險提出了防范與規(guī)制的建議，體現(xiàn)了理論和實踐的緊密結(jié)合。本次沙龍研討活動內(nèi)容豐富、信息量大、研究視角多維，堪稱一場充滿智慧火花與睿智思想的學(xué)術(shù)盛宴，取得了很好的效果。

【文章來源】《犯罪研究》2014年第1期