一、公司分立的內(nèi)涵
1、概念及形式
公司分立是指公司因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或管理上的需要，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，將公司依法變更為兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第4條規(guī)定：“分立，是指一個(gè)公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)決議分成兩個(gè)以上的公司。”公司分立是現(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風(fēng)險(xiǎn)、提高公司盈利能力的重要經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略之一。
關(guān)于公司分立的形式，《歐盟第6號(hào)公司法指令》將公司分立區(qū)分為新設(shè)分立與取得分立。新設(shè)分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設(shè)公司；作為對(duì)價(jià)，被分立公司的股東獲得接受公司的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價(jià)值（在無(wú)面值股份的情形下，為記賬價(jià)值）10%的現(xiàn)金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司；作為對(duì)價(jià)，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價(jià)值（在無(wú)面值股份的情形下，為記賬價(jià)值）10%的現(xiàn)金。[1]《日本商法典》規(guī)定公司分立包括吸收分立和新設(shè)分立兩種形式?！度毡旧谭ǖ洹返?73條規(guī)定，“公司為了讓設(shè)立的公司承繼其全部或者部分，可以進(jìn)行新設(shè)分立”，第374條之16 規(guī)定：“公司為讓他方承繼其一方的全部或者部分營(yíng)業(yè)時(shí)，可進(jìn)行吸收分立。”韓國(guó)在1998年修改商法時(shí)，在其規(guī)定的體系上，將因公司分立的組織改編方法，將公司分立分為如下三大類：（1）單純分立：韓國(guó)商法第530條之2第1款規(guī)定：“公司，可以因分立設(shè)立一個(gè)或者數(shù)個(gè)公司”。（2）分立合并：韓國(guó)商法第 530條之2第2款規(guī)定：“公司，可以因分立而與一個(gè)或者數(shù)個(gè)正在存立的公司進(jìn)行合并”。（3）新設(shè)及分立合并：韓國(guó)商法第530條之2第3款規(guī)定：“公司，可以因分立而設(shè)立一個(gè)或者數(shù)個(gè)公司，與此同時(shí)，也可以進(jìn)行分立合并。”[2]
我國(guó)《公司法》并沒有對(duì)公司分立的形式作出規(guī)定。關(guān)于公司分立形式的立法規(guī)定只能詳見于《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第4條的規(guī)定，該條對(duì)公司分立規(guī)定了存續(xù)分立和解散分立兩種形式。其第4條規(guī)定：“公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。存續(xù)分立，是指一個(gè)公司分離成兩個(gè)以上公司，本公司繼續(xù)存在并設(shè)立一個(gè)以上新的公司。解散分立，是指一個(gè)公司分解為兩個(gè)以上公司，本公司解散并設(shè)立兩個(gè)以上新的公司。”立法對(duì)公司分立形式予以明確規(guī)定對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的利益至關(guān)重要，正是由于我國(guó)公司法沒有對(duì)公司分立的形式作出規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)公司分立行為的認(rèn)定存在分歧，使公司債權(quán)人的利益無(wú)法納入公司分立制度的保護(hù)范疇。[3]
參照國(guó)外的立法規(guī)定，筆者認(rèn)為公司分立應(yīng)包括以下兩種形式：（1）新設(shè)分立。新設(shè)分立也稱之為消滅分立，是指一個(gè)公司的營(yíng)業(yè)分離出來，并以此出資組建兩個(gè)以上公司，本公司解散。在實(shí)踐中，新設(shè)分立又主要表現(xiàn)為以下兩種形式：a、單純新設(shè)分立，即分立公司將其營(yíng)業(yè)分立出來，以該營(yíng)業(yè)為基礎(chǔ)組建兩個(gè)以上公司，分立后分立公司解散。如，某金融公司將其證券部門和財(cái)務(wù)部門分離出來，組建證券公司和實(shí)業(yè)銀行，該金融公司解散。b、新設(shè)分立合并，是指將分立公司的一部分營(yíng)業(yè)和其他已有公司的營(yíng)業(yè)相結(jié)合設(shè)立新的公司。如，某金融集團(tuán)將其證券部門和財(cái)務(wù)部門分離出來，并分別與其他已有的證券公司和銀行相結(jié)合組建新的證券公司和銀行，金融公司解散。（2）吸收分立。吸收分立也稱之為存續(xù)分立，是指將分立公司的營(yíng)業(yè)中的一部分出資至新設(shè)公司，而分立公司以剩余的營(yíng)業(yè)繼續(xù)存在的方法。吸收分立在實(shí)踐中也通常表現(xiàn)為兩種形式：a、單純吸收分立，即分立公司將其一部分營(yíng)業(yè)分立出來，以該營(yíng)業(yè)為基礎(chǔ)出資組建新公司，而分立公司以剩余營(yíng)業(yè)繼續(xù)存在。如，金融集團(tuán)公司將其證券部門分離出來組建證券公司，而金融集團(tuán)公司仍持有財(cái)務(wù)等營(yíng)業(yè)。b、吸收分立合并，是指將分立公司營(yíng)業(yè)的一部分出資至已存在的其他公司，使其成為該其他公司的一部分，而分立公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)剩余營(yíng)業(yè)的方法。如，金融集團(tuán)公司將其證券部門與其他證券公司合并組建新的證券公司或證券部門被其他證券公司吞并，而金融集團(tuán)公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)剩余營(yíng)業(yè)。這里值得注意的是，無(wú)論是吸收分立合并還是新設(shè)分立合并，其與公司合并不同，作為公司分立的一種形態(tài)，其分立與合并是同時(shí)進(jìn)行的，分立后組建的新公司既是分立的結(jié)果，也是合并的結(jié)果。反之，如果分立在先，合并在后，則此種分立合并不屬于公司分立的范疇，而應(yīng)按照分立→合并的程序看待，先適用分立規(guī)則，后適用合并規(guī)則。
