四、刑罰配置犯本條所規(guī)定之罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金。單位犯罪本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。罰金是一種不剝奪人身自由，僅次于自由刑的刑罰種類，在本罪中采取的是比例罰金制，即根據(jù)一定的比例來確定罰金的數(shù)額。適用罰金采取的是并處或單處罰金。適用罰金刑是針對危害后果較輕的犯罪。情節(jié)特別嚴重時，必須并處罰金。罰金刑也是對付單位犯罪最恰當?shù)男塘P。

    根據(jù)《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，情節(jié)特別嚴重是指：（1）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田10畝以上的；（2）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地20畝以上的；（3）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地40畝以上的；（4）非法獲利100萬元以上的；（5）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)的，如造成嚴重后果等。

    第二節(jié)  非法占用農(nóng)地罪

    刑法將該罪列入了破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)中。土地資源是人類生存與發(fā)展的最基本的資源，耕地則是土地的精華。據(jù)聯(lián)合國人口基金組織推測，到2050年，世界人口將達到83億，約比現(xiàn)在多出25億。聯(lián)合國糧農(nóng)組織的報告指出，20世紀90年代初的谷物消費量比70年代初增加了一倍。而世界谷物種植面積在1981年達到頂峰后，便呈緩慢下降趨勢。我國耕地的現(xiàn)狀是耕地資源不足。與其他國家相比，我國耕地的特點是：一是人均占有耕地面積少。我國人多耕地少，為世界人均占有耕地的26%，不及世界各國人口平均數(shù)的三分之一。二是耕地總體質(zhì)量差，生產(chǎn)水平低。我國長江流域及其以南地區(qū)，耕地占全國的38%，水資源卻占全國的80%以上，淮河流域及其以北地區(qū)，水資源不足全國的20%，而耕地卻占全國耕地的62%.全國優(yōu)質(zhì)耕地少、抗自然災害能力差，耕地中有灌溉設施的不到40%；耕地中還有近億畝坡度在25度以上，需逐步退耕。耕地質(zhì)量差和耕地與水資源的分布不均勻，造成我國耕地生產(chǎn)水平低。三是耕地退化嚴重。我國許多耕地處于干旱與半干旱地區(qū)，受荒漠化影響，耕地不同程度退化，全國有30%左右的耕地不同程度受到水土流失的危害。四是耕地的后備資源不足。據(jù)調(diào)查，我國尚有宜耕荒地2.04億畝。即使這些荒地開墾出來，人均增加耕地也不足0.1畝。五是耕地急劇減少。全國人均耕地面積從建國初期的0.167公頃減至現(xiàn)在的0.08公頃。據(jù)測算，1995年，全國平均每0.67公頃耕地負擔人口8.33個人，比1978年的6.45人增加了1.88個人 .雖然為加強土地的保護，國家先后頒布了《中國土地法大綱》（1947年）、《中華人民共和國土地改革法》（1950年）、《國家建設征用土地辦法》（1953年）、《中華人民共和國憲法》（1954年—1982年）、《國家建設征用土地條例》（1982年）、《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》（1982年）、《中華人民共和國土地管理法》（1986年）、《耕地占用稅暫行條例》（1987年）、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（1991年）和《基本農(nóng)田保護條例》（1994年）等一系列環(huán)境保護的法規(guī)，仍不能控制對土地的占用。并且，由于改革開放，工業(yè)化與城市化進程所衍生的“房地產(chǎn)熱”、“基建投資熱”和“開發(fā)區(qū)熱”而產(chǎn)生的“圈地熱”，使我國現(xiàn)有的耕地只能維持溫飽的臨界狀態(tài)。由于環(huán)境污染與破壞日益嚴重，尤其是嚴重的危害環(huán)境行為，往往給公共安全和環(huán)境質(zhì)量造成經(jīng)濟價值難以衡量的重大危害，而且危害持續(xù)時間長，甚至產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的嚴重后果。因此，國家必須用刑法這種最嚴厲的手段來懲罰破壞環(huán)境與資源的犯罪行為 .1997年刑法明確地將非法占用耕地的行為增設為犯罪，希望通過刑罰措施的實施來加強對耕地的有效保護?！缎谭ā返?42條將占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的行為規(guī)定為犯罪。2001年8月31日第九屆全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國刑法修正案（二）》對第342條進行了修正，規(guī)定違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！吨腥A人民共和國刑法》第346條規(guī)定，單位犯本節(jié)第338條至第345條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

    一、概念

    非法占用農(nóng)地罪，是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成大量耕地、林地等農(nóng)用地毀壞的行為。

    二、犯罪構成

    （一）犯罪客體

    本罪侵害的客體是國家對土地資源，特別是耕地保護的管理制度。我國《憲法》和《土地管理法》明確規(guī)定了土地（含耕地在內(nèi)）的所有權屬于國家或集體，禁止任何單位或個人非法占用耕地。但任何單位與個人可在不違反有關耕地保護管理制度和通過正常的審批程序的前提下，依法占有耕地，享受對耕地的使用權，并接受國家的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。

    土地管理法規(guī)對耕地數(shù)量的保護：一是對耕地實行特殊保護。國家保護耕地，嚴格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地。非農(nóng)業(yè)建設必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。二是加強非農(nóng)業(yè)建設占用耕地的計劃管理，嚴格對非農(nóng)業(yè)建設占用耕地的審批。非農(nóng)業(yè)建設用地必須經(jīng)過嚴格審批，國家建設征用耕地，建設部門必須有國務院主管部門或縣級以上地方人民政府，按照國家基本建設程序?qū)徟挠媱澣蝿諘蚱渌募?。三是嚴格控制農(nóng)民建房占用耕地。農(nóng)民建設住宅用地，必須統(tǒng)一規(guī)劃，合理布局，節(jié)約用地。應當使用原宅基地和村中空地的，盡量不占用耕地。如確需動用耕地建房的，須經(jīng)有關部門審核，不得超過省、自治區(qū)、直轄市擬訂的標準。

    土地管理法規(guī)對耕地質(zhì)量的保護：一是保護耕地、維護排灌工程設施，改良土壤，提高耕地肥力，防止土地沙化、鹽漬化、水土流失，制止一切占用耕地和破壞耕地的行為。二是在進行采礦、筑路、興修水利或其他工程建設施工時，必須防止土地塌陷、沉降、沙化、水土流失等不良后果的產(chǎn)生。三是嚴禁在耕地上挖土、挖沙、采石、采礦等嚴重破壞耕地種植條件，或因土地開發(fā)，造成土地沙化、鹽漬化和水土流失等現(xiàn)象。四是嚴禁農(nóng)民在承包的耕地葬墳、蓋房和挖坑取土地、燒磚瓦等破壞和毀壞農(nóng)田的行為。五是嚴禁向農(nóng)田使用不符合國家有關標準的肥料或者城市垃圾、污染物，積極開展采用高效、低毒、低殘留的農(nóng)藥，合理地利用污水灌溉，嚴格防止土地的生物污染。六是禁止過量使用農(nóng)用塑料，使耕地生物不可分解物增多，禁止在耕地上堆放廢棄物，使廢棄物中的有毒、有害物通過滲析進入土地。

    本罪的對象為耕地，《刑法修正案（二）》將本罪的犯罪對象擴展為耕地、林地等農(nóng)用地。

    根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（1998年）第4條規(guī)定的土地用途，我國土地可分為：農(nóng)用地、建設用地和未利用地。其中農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。本罪的對象并非指所有的農(nóng)用地，而僅指狹義的農(nóng)用土地，主要包括普通耕地和特殊耕地（基本農(nóng)田）、林地，不包括其他的農(nóng)用土地。  基本農(nóng)田屬于特殊保護的耕地。依照1998年《基本農(nóng)田保護條例》第2條的規(guī)定，基本農(nóng)田是指按照一定時期人口和社會經(jīng)濟對農(nóng)產(chǎn)品的需求，根據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的長期不得占用的耕地 .實踐中認定本罪，首先應考慮犯罪對象是否屬于農(nóng)用土地的范疇。耕地，是指種植農(nóng)作物的土地 .根據(jù)1984年《土地利用現(xiàn)狀調(diào)查技術規(guī)程》的規(guī)定，認定耕地的統(tǒng)一標準為：（1）種植農(nóng)作物的土地地；（2）以種植農(nóng)作物為主，間有零星果樹、桑樹或者其他樹木的土地；（3）耕種3年以上的灘涂和海涂，以及3年內(nèi)曾用于種植農(nóng)作物的土地。耕地還包括菜地。園地包括苗圃、花圃、茶園、果園、桑園和其他種植經(jīng)濟林木的土地。園地符合耕地的標準，可認定為耕地。林地是指一切長有樹木的土地，包括密林、疏林、灌木林等?！渡址▽嵤┘殑t》第2條對林地的解釋為：林地，包括郁閉度0.3以上的喬木林地、疏林地、灌木林地、采伐跡地、火燒跡地、苗圃地和國家規(guī)劃的宜林地。如果其間種植的是農(nóng)作物，郁閉度低于0.1，應認定為耕地，沒有種植農(nóng)作物的，屬于林地。田坎是指耕地中南方寬不小于1米、北方寬小于2米的溝、渠、路和田埂，這類土地雖然用作田間生產(chǎn)作業(yè)或包括耕地之中，卻不能以耕地認定。

    （二）犯罪的客觀方面

    本罪在客觀上表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成大量耕地、林地等農(nóng)地毀壞的行為。具體表現(xiàn)為3個方面：

    1、行為的行政違法性是構成本罪的前提

    違法性表現(xiàn)為對有關土地管理法規(guī)禁止性規(guī)定的違反。禁止性規(guī)定如修訂后的《土地管理法》規(guī)定：非農(nóng)業(yè)建設必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地；禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建設、挖沙、采石、采礦、取土等；禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚；禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。由此可見，構成本罪首先應以違反土地管理行政法規(guī)為前提。其次，違反土地管理法規(guī)的行為超出行政處罰的范圍，已達到應當追究刑事責任的程度。

    2、本罪行為客觀上反映為非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變占用土地用途。

    這種行為由兩種具體行為組成：一是手段行為，即非法占用耕地、林地等農(nóng)用地?！胺欠ㄕ加酶?、林地等農(nóng)用地”，是指未經(jīng)法定程序?qū)徟⒌怯?、核發(fā)證書、確認土地使用權而占用耕地、林地等農(nóng)用地的行為。非法占用耕地、林地等農(nóng)用地的行為通常表現(xiàn)為3種形式：一是未經(jīng)批準占用耕地、林地等農(nóng)用地，即未經(jīng)國家土地管理機關審核，并報經(jīng)人民政府批準，而擅自占用耕地、林地等農(nóng)用地；二是超過批準的數(shù)量占用耕地、林地等農(nóng)用地，即少批多占耕地、林地等農(nóng)用地的，其中一部分耕地、林地等農(nóng)用地的占用經(jīng)過合法批準，一部分耕地、林地等農(nóng)用地的占用則未經(jīng)批準；三是采取欺騙手段騙取批準占用耕地、林地等農(nóng)用地，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準手段而占用耕地、林地等農(nóng)用地。另外，符合條件或基本符合條件的，雖然采取了行賄、欺騙等非法或不正當手段獲取批準，或在批準時積極創(chuàng)造條件，致使國家有關國家機關予以追認的，則不應以非法占用論 .批準文件被撤銷仍占用耕地等農(nóng)用地不退還的，以非法占用論。二是目的行為，即改變被占用土地用途。所謂“改變被占用土地用途”，是指改變耕地、林地等農(nóng)用地的用途而作其他方面使用，如開辦企業(yè)、建造住宅、筑路、采石、采礦、采土、采沙、傾倒廢物等。目前，致使我國農(nóng)用土地資源減少的主要原因除了自然的因素外，人為的因素占了較大的比例。耕地減少主要有兩類：一類是農(nóng)業(yè)結構調(diào)整和災害毀損；一類是非農(nóng)建設占用，造成耕地永久流失 .如國家基本建設占用耕地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展占用耕地、個人建房占用耕地、農(nóng)業(yè)結構調(diào)整。農(nóng)業(yè)結構調(diào)整在我國耕地減少中占較大比例，尤其是在農(nóng)牧交錯區(qū)和農(nóng)林過渡帶較多的?。▍^(qū)），耕地減少較為嚴重。許多高質(zhì)量的耕地被改作魚塘、苗圃和經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，加速了耕地資源的流失 .另外，將被占用的農(nóng)用地改為國家法律、法規(guī)禁止改變的其他農(nóng)用用途，如將用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的林地以及國務院規(guī)定的其他森林、林地改為非林地，用于耕作水稻、蔬菜等農(nóng)作物，由于森林法明確規(guī)定不得將上述林地改為非林地，因此，上述行為雖然沒有改變林地的這一農(nóng)用地的整體農(nóng)用用途，但是改變了其法律規(guī)定只能作為林地使用的用途，仍屬于改變被占用林地的使用用途 .又如，根據(jù)國務院1998年12月27日發(fā)布的《基本農(nóng)田保護條例》第17條規(guī)定，禁止任何單位和個人占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。因此，將由國務院有關主管部門或者縣級以上地方人民政府批準確定的糧、棉、油生產(chǎn)基地內(nèi)的耕地、有良好的水利與水土保護設施的耕地、蔬菜生產(chǎn)基地等已經(jīng)劃入基本農(nóng)田范圍的耕地，未經(jīng)合法批準擅自改為林果業(yè)或挖塘養(yǎng)魚的，雖未改變其農(nóng)用用途，也因改變了國家明文規(guī)定基本農(nóng)田只能用于耕地的特定用途，仍應屬于改變被占用耕地的用途。典刑的案例是：楊斌非法占用農(nóng)用地一案。在該案中，楊斌所在的公司將3300畝的農(nóng)地，說是全部用于開發(fā)農(nóng)業(yè)，結果其中有三分之二，就是2000畝的農(nóng)地已經(jīng)全部建成了房地產(chǎn)項目。

    3、本罪屬于結果犯，構成本罪必須具備占用耕地數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的法定結果條件。

    其中“占用耕地、林地等農(nóng)用地數(shù)量較大”，是指非法占用耕地超出正常批準占用標準較多的情形。所謂“造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”，主要是指將耕地改作他用，使耕地的種植條件受到嚴重破壞而難以恢復耕種的情形，如造成耕地的種植條件受到嚴重的破壞而難以恢復耕種的情形，如造成耕地種植層被破壞、種植功能全部或部分喪失，以及沙化、鹽漬化、水土流失無法繼續(xù)耕種等情況。其中，沙化是指包括氣候變異和人類活動在內(nèi)的種種因素造成的干旱、半干旱和業(yè)濕潤干旱地區(qū)的土地退化。所謂鹽堿化，是指可溶性鹽在土壤中積聚，使土壤形成鹽土和堿土的過程。所謂水土流失，是指土壤在水的浸潤和沖擊的作用下，土壤結構發(fā)生破碎和松散，隨水流動而散失的現(xiàn)象。

    對“非法占用農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大”與“造成大量耕地、林地等農(nóng)用地毀壞”是選擇要件還是構成犯罪同時必備的要件，存在有兩種觀點。第一種，認為兩者只要具備其一就可以。因為農(nóng)用地毀壞的結果在短期內(nèi)往往難以認定，通常需要經(jīng)過一段相當長的時間才會顯現(xiàn)。因而，對本罪行為結果的認定，不應當以實際產(chǎn)生的具體結果來判斷，而是要綜合非法占用耕地改作他用的狀況和數(shù)量來判斷，實際造成耕地毀壞的，無疑構成本罪；足以造成耕地大量毀壞的，也應以本罪論處 .有的學者認為，構成本罪不需要占用大量農(nóng)用地與毀壞大量農(nóng)用地兩個條件同時具備，只具備其一即可構成本罪 .因為本罪保護的法益為我國的耕地資源，非法占用耕地達到一定數(shù)量，未造成耕地的毀壞，如在耕地上建房、修窯等，也侵犯了刑法所保護的法益。且刑法也未明確指出需要兩個條件同時具備，故實踐中，具備任意一種結果，皆可構成本罪。第二種，認為兩個條件需同時具備，兩個要件缺一不可。因為非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農(nóng)業(yè)建設，造成基本農(nóng)田5畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地10畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，造成耕地大量毀壞，使耕地長期不能恢復耕種條件。這才是刑法介入的尺度。一般地改變農(nóng)用地用途，未造成農(nóng)用地毀壞的，只是一般性行政違法行為。筆者同意第二種觀點，非法占用農(nóng)用地改變其用途，但未造成農(nóng)用地實際毀壞的，不能構成本罪。從刑法第342條與《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定“ 違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第342條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰：（1）非法占用耕地‘數(shù)量較大’，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。（2）非法占用耕地‘造成耕地大量毀壞’，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行其他非農(nóng)業(yè)建設，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染。”來看，其邏輯結構采用的遞進式的邏輯結構，沒有“造成耕地大量毀壞”的結果，就不應視為犯罪。從本罪所處的分類來看，是保護環(huán)境資源利益的，非法占用農(nóng)用地，只要沒有造成農(nóng)用地毀壞的，可以采用行政上的追回農(nóng)用地和給予罰款的方式予以解決，沒有必要采取刑事制裁手段。只要造成農(nóng)用地的毀壞，如在農(nóng)用地上已建房，房屋不可能拆除，農(nóng)用地已遭受了實際的破壞時，就須刑罰處罰了?！拔丛斐蓢乐睾蠊沫h(huán)境違法行為通常是追究其行政責任。危害后果是否嚴重是區(qū)別行政責任與刑事責任的重要依據(jù)。

    （三）犯罪的主體

    本罪的主體可以是自然人，也可以是單位。

    自然人非法占用農(nóng)地，主要是指凡年滿16周歲，具備刑事責任能力，實施了非法占用農(nóng)用地行為的自然人。自然人犯本罪的在農(nóng)民中占的比例較大。如農(nóng)村居民建設住宅占用耕地，修建校舍占用耕地等。根據(jù)《土地管理法》第38條規(guī)定，農(nóng)村居民建住宅，應當使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核后，報縣級以上人民政府批準，使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級以上人民政府批準。

    單位非法占用農(nóng)地，主要是指單位在國家建設用地、本單位發(fā)展建設和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設用地過程中，違反土地管理法規(guī)，非法占用農(nóng)地改作他用，數(shù)量較大，造成農(nóng)地大量毀壞的行為。這里的單位，包括了公司、企業(yè)、事業(yè)單位及機關和社會團體。公司包括私人公司、獨資企業(yè)等。機關包括國家各級權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關。

    （四）犯罪的主觀方面

    本罪在主觀上表現(xiàn)為故意，即明知自己的行為屬于非法對農(nóng)地的占用，并會造成大量農(nóng)地毀壞的結果而占用的，以致發(fā)生了農(nóng)地的性能被改變，農(nóng)地遭到毀壞的結果。主觀上如是過失的話，就追究其行政責任。

    三、認定

    （一）非法占用農(nóng)地罪與非罪的界限，非法占用農(nóng)地罪與非法占用農(nóng)地違法行為的界限。

    1、二者都具備了非法占用農(nóng)地的行為，但非法占用農(nóng)地罪是結果犯，即以非法占用農(nóng)地的數(shù)量是否較大，是否造成了農(nóng)地大量毀壞的結果來確定是非法占用農(nóng)地罪還是非法占用地違法行為。如果是非法占用農(nóng)地的違法行為，則根據(jù)《土地管理法》第51條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采礦等，嚴重毀壞種植條件的，或者因開發(fā)土地，造成土地沙化、鹽漬化、水土流失的，責令限期治理，可以并處罰款?！比绻欠ㄕ加棉r(nóng)地“數(shù)量較大”且“造成耕地大量毀壞”結果的，則構成非法占用農(nóng)地罪。

    2、非法占用農(nóng)地罪與買賣土地、變相買賣土地、非法轉(zhuǎn)讓土地等違反土地管理法規(guī)的違法行為的界限

    買賣土地，是指將土地賣給他人，而收取價款的行為。我國憲法規(guī)定，土地為國家或集體所有，任何個人或單位不得買賣土地。但目前我國確有這種現(xiàn)象，或以買賣房屋為名掩蓋買賣宅基地的事實，或在自留地上建房，然后將房屋賣給他人從而達到變相買賣土地的事實。非法轉(zhuǎn)讓土地，是指未按國家法律規(guī)定程度辦理征用或劃撥手續(xù)的行為，或者未按規(guī)定權限辦理審批手續(xù)的土地轉(zhuǎn)讓行為。

    這些行為只要其對象不是農(nóng)用地，只要沒有改變農(nóng)用地的用途，沒有毀壞農(nóng)用地，就不可能為非法占用農(nóng)罪。如果買賣的對象是農(nóng)用地，行為人非法地占用了農(nóng)用地，改變了農(nóng)用地的用途，毀壞農(nóng)用地，達到數(shù)量較大，就應以非法占用農(nóng)用地罪論處。

    （二）非法占用農(nóng)地罪與非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪的界限

    1、主體不同。非法批準征用、占用土地罪與非法低價出讓國有土地使用權罪是職務犯罪。其主體為國家機關工作人員；而非法占用農(nóng)地罪的主體是自然人與單位。如國家機關工作人員利用職務批準自己占用農(nóng)地，且對此塊農(nóng)地的占用并不存在現(xiàn)實的需要的情況下，應如何確定其行為的性質(zhì)。設某縣級土地主管部門的領導甲欲為家人批得一片農(nóng)用地用于建房，遂擬定了一份申請，報到所在鄉(xiāng)的人民政府審核。鄉(xiāng)人民政府的工作人員因考慮到甲為其上級，便草草審核后報到了縣級主管部門，予以批準。這時，區(qū)別罪與非罪，此罪與彼罪的界限即為占用農(nóng)用地的數(shù)量，如果達到了定罪的數(shù)量，就按非法占用農(nóng)地罪處理。

    2、客觀行為方式不同。非法批準征用、占用土地罪與非法低價出讓國有土地使用權罪的行為方式為利用職權，徇私舞弊，通常表現(xiàn)為欺上瞞下，掩蓋事實真相；或濫用職權、超越職權批準用地或低價出讓國有土地。而非法占用農(nóng)地罪的行為方式為采取暴力或欺騙的方式直接地占有農(nóng)地，如通過職權非法地占用農(nóng)地，并符合非法占用農(nóng)地罪的其他構成要件的，職權只是其手段行為，不影響非法占用農(nóng)地罪的成立。

    3、刑法保護的法益的不同。非法批準征用、占用土地罪與非法低價出讓國有土地使用權罪侵犯的法益是國家對土地使用權的正常管理活動。非法占用農(nóng)地罪侵犯的法益是國家環(huán)境資源利益以及國家對農(nóng)地的管理活動。

    （三）非法占用農(nóng)地罪與重大環(huán)境污染罪的區(qū)別

    本罪與刑法第338條、第339條規(guī)定的犯罪有部分內(nèi)容上的交叉。例如，向農(nóng)地排放、傾倒或者在農(nóng)地上處置有放射性、含傳染病病原體、有毒物質(zhì)或其他廢物，造成土地毀壞的；進口境外固體廢物傾倒、堆放、或者在農(nóng)地上處置而使土地毀壞的，對此應依特別法條優(yōu)先于普通法條的原則，適用第338條、第339條的規(guī)定定罪量刑，不以本罪處理。

    （四）共同犯罪的情況

    包括自然人與自然人之間、自然人與單位之間、單位與單位之間是否存在共同犯罪的情況：

    1、如甲欲以農(nóng)用地出資作為建設用地與其親友共同投資建立合資企業(yè)，甲與其親友密商由甲以職務便利，批得較大的農(nóng)用地，投入合資企業(yè)，而其親友明知農(nóng)用地的性質(zhì)，而將該地作為建設用地使用，并在該塊農(nóng)用地上建立了廠房，毀壞了耕地。在這種情況下，甲與其親友共同構成了共同非法占用農(nóng)地罪。因為，在整個非法占用農(nóng)地的鏈條中，二人主觀上有共同的故意，雖然分工不同，但故意的內(nèi)容一致，因而形成了有特定身份的人與無特定身份的人共同構成犯罪的情況。

    2、設甲欲私下以批某塊耕地的名義入股某單位，或以年終分紅作為條件而利用自己工作的便利條件為該單位批占大量耕地建廠房。甲與該單位是否構成共同犯罪呢？這種情況與上述甲與其親友為合伙辦企業(yè)而非法占用農(nóng)地罪的情形是不同的。在上述活動中，甲既利用職權審批了耕地，又是幕后非法占用耕地的受益者。在這種情況下，甲只是以其特殊的身份，為該單位謀取利益，自己從中亦獲得好處。因而，筆者認為，對甲與該單位分別定罪則更為適宜，甲構成受賄罪，該單位則構成非法占用農(nóng)地罪。

    3、如果甲土地審批單位為改變工作人員的辦公條件或經(jīng)濟狀況，領導層經(jīng)過討論，決定與某欲興辦企業(yè)的個人或某一欲建立新的企業(yè)的單位協(xié)商，甲單位為該個人或單位非法審批較大面積的耕地，而該個人或該單位則一次性劃撥給甲單位一定數(shù)量的金錢或以企業(yè)年利潤的百分點分紅給甲單位。在這兩種情況下，甲單位與該個人或該單位是否構成共同犯罪，還是分別構成單獨的犯罪？在我們所假設的上述土地管理單位與申請耕地單位或個人之間，由于存在著主體性能的明顯差異和故意內(nèi)容中動機和目的的不一致，且在行為方式上，土地管理機關明顯地利用了其職能的便利條件，同時也為本單位獲得與土地申請單位或個人截然不同的利益，對此，筆者認為，應對甲土地管理部門和上述個人或單位分別定為單位受賄罪和非法占用農(nóng)地罪最為適宜。

    （五）非法占用農(nóng)地罪一罪與數(shù)罪的界限

    非法占用農(nóng)地過程中對阻止非法占用農(nóng)地工作人員實施暴力行為性質(zhì)如何認定？實踐中，由于負責審批人員不批準占用農(nóng)地，或為制止非法占用農(nóng)地的行為而遭受非法占用者毆打、傷害，甚至造成殘廢的結果，對此是以非法占用農(nóng)地罪加重處罰還是對上述行為所構成的犯罪實行數(shù)罪并罰？筆者認為，《刑法》第342條規(guī)定的定罪量刑標準，是以占用農(nóng)地數(shù)量較大，造成大量農(nóng)地毀壞為尺度的，而未以其非法占用農(nóng)地行為情節(jié)是否嚴重作為定罪量刑的參考標準。因此，對土地管理人員施暴，構成犯罪的，應以其行為的性質(zhì)定罪，而與本罪數(shù)罪并罰。如尚未構成非法占用農(nóng)地罪，則以其所犯之罪單獨定罪處罰。

    四、刑罰配置

    《中華人民共和國刑法修正案（二）》將《刑法》第342條修改為：違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

    刑罰配置，是指立法者在刑法分則性規(guī)定中設置具體的犯罪以后，再為這些犯罪設計對應的懲處標準（法定刑種和刑度）的立法活動。法定刑配置體現(xiàn)了罪刑關系。法定刑配置的原則：一、刑之配置反映罪行的社會危害性。根據(jù)罪刑相適應的原則，刑罰的配置與犯罪行為的社會危害性一致。刑罰的配置必須反映該犯罪行為的社會危害性的。二、刑的配置應遵循報應優(yōu)先，兼顧預防的原則。刑罰的正當性在于對犯罪的一種回報，即罪犯對社會有一種“應償付之債”，體現(xiàn)出刑罰的公正性。刑法的正當性不在于滿足抽象的社會報應，而在于懲罰犯罪人可能給社會帶來一定的實際利益，其中的最大利益是預防犯罪。刑罰不僅應當對對犯罪行為起著報應的作用，還起著預防犯罪的作用。三、刑的配置的均衡性原則。國家刑罰權不能無節(jié)制地使用，它必須受到限制。這種制約在法定刑配置均衡性問題表現(xiàn)為：國家不能為了滿足維護社會秩序和實現(xiàn)社會生活和諧化的目標而對所有的犯罪都適用剝奪自由甚至剝奪生命的刑罰，即刑罰即不能僅僅體現(xiàn)為死刑占主導，或者死刑和徒刑在刑罰體系中占主導的重刑結構 .刑罰的輕刑化只是刑法發(fā)展的趨勢之一，而不是其全部內(nèi)容，它還不能概括整個刑法發(fā)展的趨勢。輕刑化論者忽略了這樣一個事實：隨著社會發(fā)展，社會關系趨于復雜，刑法所調(diào)整的范圍一方面在縮小，即宣布某些行為非犯罪化，轉(zhuǎn)由其他法規(guī)調(diào)整。然而，另一方面刑法內(nèi)容卻在擴大，即宣布某些新出現(xiàn)的對社會構成危害的行為為犯罪。輕刑化論者只看到非犯罪化與輕刑化，忽略了問題的另一方面，顯然走向了另一個極端。在許多國家，非罪化與有罪化、輕刑化與重刑化同時交替進行 .總之，對法定刑合理化追求是犯罪對刑罰的本能制約，它要求法定刑配置應當以犯罪為限度，追求犯罪與刑罰之間的內(nèi)在等同性，表現(xiàn)出對于具有意志自由的犯罪主體充分的理性的尊重。

    我國的土地犯罪，是隨著社會發(fā)展，而出現(xiàn)的新的罪名。非法占用農(nóng)用地罪的法定刑在5年有期徒刑以下和拘役，并可以單處罰金，反映出該種犯罪的社會危害性不大，對該種犯罪的刑罰配置有輕刑化的趨勢。與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的法定最高刑7年相比，立法者認為該罪的社會危害性的最高程度不及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪，即認為交易秩序的利益高于環(huán)境資源的利益。筆者認為，這有失妥當。因為環(huán)境資源利益關系當今與后世的利益，對未來人類的存在、發(fā)展與幸福扮演著舉足輕重的作用，其利益層次應遠遠高于交易秩序的利益的層次。

    第四章  職務土地犯罪

    由于我國實行的是土地所有權與使用權分離的制度，對土地使用權的管理由統(tǒng)一的國家機關進行管理。國家對土地使用權的管理不是直接管理，而是由其授權的國務院以及國務院授權的地方人民政府的土地管理部門對土地進行管理。我國土地的使用制度決定了對土地的使用由土地管理部門審批，土地使用權如同土地所有權一樣會產(chǎn)生較大的效益。有利益的地方就有犯人，這一句古老的格言，就出現(xiàn)了利用職權非法地取得土地使用權。針對上述情況，刑法專門規(guī)定了權利運行時，土地管理部門利用管理、審批、劃撥的職權時，濫用職權的犯罪，即非法批準征用、占用土地使用權罪與非法低價出讓國有土地使用權罪。其實質(zhì)是為了保護國家和集體對土地的所有權與使用權，以及國家對出讓國有土地使用權所享有的合法利益。

    第一節(jié)  非法批準征用、占用土地使用權罪

    《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓。國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。城市建設用地規(guī)模應當符合國家規(guī)定的標準，充分利用現(xiàn)有建設用地，不占或者盡量少占農(nóng)用地。非農(nóng)業(yè)建設必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚等等?！锻恋毓芾矸ā返囊?guī)定，要求征用與占用土地都須經(jīng)有關部門的審批，并須經(jīng)過一定的審批程序。負責審批職責的單位就應當嚴格按審批程序進行審批，對符合條件的予以審批，對不符合條件的就不予審批。由此，對通過職務違法批準占用土地與征用土地嚴重的情形，納入了刑法調(diào)整的范圍，用刑事制裁措施制裁一些嚴重的非法批準占用、征用土地的行為。

    《中華人民共和國刑法》第410條規(guī)定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，非法批準征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

    一、概念

    非法批準征用、占用土地罪，是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，非法批準征用、占用土地，情節(jié)嚴重的行為。征用，國家依法使用個人或集體的房產(chǎn)、土地等 .占用即指對土地事實上的控制、管理與使用。不管是征用土地，還是占用土地，土地管理法規(guī)都規(guī)定了相應的程序和辦法。

    二、犯罪構成要件

    （一）犯罪主體。職務土地犯罪與非職務土地犯罪的區(qū)別在于主體的不同。職務土地犯罪的主體是須具有一定身份，即犯罪主體所具有的特定身份。即必須具備特定身份才可以定罪。本罪的主體為國家機關工作人員，故一般的自然人是不能作為本罪的主體，只有國家機關工作人員才構成本罪。同時，單位也不可能作為本罪的主體。所謂“國家機關工作人員”是指行使國家權力、管理國務事務的機關的工作人員。包括國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍隊中依法從事公務的人員。如我國的全國及各級地方人民代表大會、國務院及地方各級人民政府、中國共產(chǎn)黨的各級機關、各級審判機關、檢察機關、公安機關內(nèi)從事公務的人員。國家機關工作人員與國家工作人員是否內(nèi)涵一致？《中華人民共和國刑法》中“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”兩者相比較，國家機關工作人員與國家工作人員的內(nèi)涵與處延是不一致的。國家機關工作人員僅包含了政權機關的工作人員，而國家工作人員還包含了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務的人員。國家工作人員的外延比國家機關工作人員的外延大。

    （二）主觀方面。本罪的主觀方面必須出于故意，即明知自己批準征用、占用土地的行為屬于非法，也明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，但為了徇私舞弊為之，并且希望或者放任這種危害社會結果的發(fā)生。過失不構成本罪。行為人不知自己行為的違法性不是免罪之理由。因為，按照通說，故意的成立不要求行為人認識到自己行為的違法性 .只要行為人認識到自己行為的社會危害性及其后果，即使認識不到自己的行為是違法的，即使認識不到自己的行為與危害后果之間的因果聯(lián)系，不影響定罪。如果占用、征用的有關人員采取欺騙的方法致使行為人不知而認為條件合法而批準的，就不符合明知的要件。意志因素中希望與放任，即直接故意與間接故意均能構成本罪。

    （三）客觀方面?？陀^方面表現(xiàn)為徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權，非法批準征用、占用土地，情節(jié)嚴重的行為。

    1、行為具有行政違法性，即必須違反土地管理法規(guī)。為了保障土地的合理、有效使用，國家土地管理法律、法規(guī)對土地的征用、占用規(guī)定了一定的條件，并且需要經(jīng)過合法批準。如果土地管理部門違反土地管理法規(guī)違法批準的，其行為就具有了行政違法性。根據(jù)全國人大常委會2001年8月31日通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第228條、第342條、第410條的解釋》的規(guī)定，違反土地管理法，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規(guī)中土地管理的規(guī)定。在土地管理法規(guī)中，規(guī)定有占用、征用土地的各種要件。其中包含了權限要件、原則要件、程序方面要件、條件要件等等。（1）所謂權限要件，就是土地管理部門在辦理征用或占用批準手續(xù)時，根據(jù)土地管理法的有關規(guī)定，各級土地管理部門或地方人民政府有一定的權限限制。超越權限批準的，就是行政違法行為。如《土地管理法》第44條規(guī)定，建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，由國務院批準。如果此時由省、自治區(qū)、直轄市批準，即超越了權限。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。具體的建設項目如由鄉(xiāng)級人民政府，也超越了權限。該條第2款、第3款規(guī)定以外的建設項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。該條也是程序規(guī)定，即占用農(nóng)用地從事建設項目的，必須先辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批手續(xù)。第45條規(guī)定， 征用下列土地的，由國務院批準：（一）基本農(nóng)田；（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的。征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。這是對征用土地的權限規(guī)定。權限規(guī)定還有“經(jīng)批準的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準機關批準”等等。（2）原則性要件有：非農(nóng)業(yè)建設必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。經(jīng)批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關文件，向有批準權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經(jīng)土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準等等。（3）程序性規(guī)定有：征用農(nóng)用地的，應當依照本法第44條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國務院批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內(nèi)批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。（4）條件要件有：建設項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時用地，在報批前，應當先經(jīng)有關城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應當根據(jù)土地權屬，與有關土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。土地管理部門必須遵從土地管理法的禁止性規(guī)定與強制性規(guī)定，否則，將導致行政違法。

    2、必須具有徇私舞弊、濫用職權的非法批準征用、占用土地的行為。徇私是指為了私情而做不合法的事 .舞弊是指用欺騙的方式做違法亂紀的事情 .所謂本罪中的徇私舞弊，是指行為人出于個人目的，基于私情，為了私利，在土地征用、占用的批準活動中采取弄虛作假、欺上瞞下等方法違法批準征用、占用土地。公然違法亂紀，也應以徇私舞弊論。徇私舞弊表現(xiàn)為應做而不做，應這樣做而要那么做。濫用職權，即過度地使用自己的職權，表現(xiàn)為超越自己的職權范圍實施不應當實施的行為。

    違反法律規(guī)定批準土地的占用與征用，主要有以下的情況：

    （1）行為人沒有批準權限而違反法律規(guī)定加以批準。

    （2）雖有批準權限，而不經(jīng)過必須的程序違法批準。

    （3）雖有批準程序，但違反國家禁止批準的規(guī)定而批準的。

    （4）對不符合用地條件而故意違法加以批準的。

    3、本罪屬于情節(jié)犯。不僅要有行為，還必須達到情節(jié)嚴重。所謂情節(jié)嚴重，根據(jù)最高人民法院2000年6月16日通過、2000年6月22日起施行的《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，指具有下列情形之一：（一）非法批準征用、占用基本農(nóng)田十畝以上的；（二）非法批準征用、占用基本農(nóng)田以外的耕地三十畝以上的；（三）非法批準征用、占用其他土地五十畝以上的；（四）雖未達到上述數(shù)量標準，但非法批準征用、占用土地造成直接經(jīng)濟損失三十萬元以上；造成耕地大量毀壞等惡劣情節(jié)的。多次實施本解釋規(guī)定的行為依法應當追訴的，或者一年內(nèi)多次實施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，按照累計的數(shù)量、數(shù)額處罰。

    （四）犯罪客體。犯罪客體是國家機關的正常活動及國家有關土地的管理制度。犯罪對象為土地，包括耕地、林地等農(nóng)用地及其他土地。

    三、認定

    （一）本罪與濫用職權罪的區(qū)別：兩者都是國家機關工作人員，主觀上都要求是故意，客觀方面都有濫用職權的行為。區(qū)別有：1、本罪要求有徇私舞弊的行為，徇私舞弊是定罪的依據(jù)，而濫用職權罪中徇私舞弊行為則只是量刑的情節(jié)。2、客觀行為方式不同。本罪的行為濫用職權的行為僅為非法批準征用、占用土地，而濫用職權罪的行為范圍較廣。本罪必須以徇私舞弊為構成條件，如果沒有徇私舞弊，也不能構成本罪，應以濫用職權罪追究行為人的刑事責任。3、定罪的情節(jié)不同。本罪的定罪情節(jié)為情節(jié)嚴重。而濫用職權罪的定罪情節(jié)僅為造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。4、侵犯的客體不同。本罪所侵害的客體為國家機關有關土地征用、占用審批的正?；顒樱鵀E用職權罪侵害的客體為國家機關所有的正?；顒印?/P>

    （二）本罪與非法占用農(nóng)地罪的區(qū)別：1、主體不同。非法占用農(nóng)地罪的主體包括了自然人與單位，司法實踐中，往往只有農(nóng)場、林場、村民委員會之類的單位才能非法占用農(nóng)地改為他用，造成農(nóng)用地大量毀壞。而本罪的主體是國家機關工作人員，具體是指各級土地管理機關、城市規(guī)劃部門中的工作人員。2、侵犯土地的內(nèi)容不同。非法占用農(nóng)地罪的土地包括耕地、林地等農(nóng)用地。而本罪的土地還包含了國有土地。3、客觀方面的行為表現(xiàn)不同。本罪是在對土地的征用、占用、出讓審批過程中，有關國家機關工作人員違反土地管理法規(guī)，徇私舞弊、濫用職權、非法批準征用、占用土地，情節(jié)嚴重，致使土地資源浪費、造成土地管理秩序混亂的行為。非法占用農(nóng)地罪則是違反土地管理法規(guī)，非法將農(nóng)用地改作其他用途，造成農(nóng)用地大量毀壞的行為，屬于破壞環(huán)境資源的犯罪。

    （三）本罪與玩忽職守罪的區(qū)別：1、主觀方面不同。本罪在主觀方面必須出于故意，并具有徇情徇私的目的，過失不能構成本罪；后罪在主觀方面則出于過失。2、客觀行為方式不同。本罪客觀方面的行為方式表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，徇私舞弊，濫用職權，非法批準征用、占用土地；后罪客觀行為的方式表現(xiàn)為嚴重不負責任，不履行或不認真、不正確地履行自己職責的行為。3、定罪情節(jié)不同。本罪的定罪情節(jié)為情節(jié)嚴重，后罪的定罪情節(jié)僅限于給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失。4、侵犯的直接客體不同。本罪侵犯的客體為國家機關有關土地征用、占用的審批、管理活動；后罪所侵犯的客體為國家機關所有的正常活動。行為人如果在土地征用、占用的申請審批過程中，嚴重不負責，不履行或不認真、不正確履行職責，致使不應當批準的土地征用、占用申請被批準，并造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，構成犯罪的，以玩忽職守罪定罪。

    （四）行為人在實施本罪行為中如果收受賄賂或者出于非法占有的目的共同貪污有關費用如土地征用、占用費用的，又可能觸犯他罪如受賄罪、貪污罪，應當實行數(shù)罪并罰。

    四、刑罰配置

    根據(jù)刑法第410條規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處3年以下7年以下有期徒刑。根據(jù)《解釋》第5規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為非法批準征用、占用土地“致使國家或集體利益遭受特別重大損失”：（一）非法批準征用、占用基本農(nóng)田二十畝以上的；（二）非法批準征用、占用基本農(nóng)田以外的耕地六十畝以上的；（三）非法批準征用、占用其他土地一百畝以上的；（四）非法批準征用、占用土地，造成基本農(nóng)田五畝以上，其他耕地十畝以上嚴重毀壞的；（五）非法批準征用、占用土地造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上等惡劣情節(jié)的。該罪的刑罰配置只有自由刑，而無財產(chǎn)刑——罰金刑。刑罰種類較非職務犯罪的刑罰種類少。

    第二節(jié)  非法低價出讓國有土地使用權罪

    國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權作價出資或者入股?！吨腥A人民共和國土地管理法》規(guī)定，以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規(guī)定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建設用地的土地有償使用費，百分之三十上繳中央財政，百分之七十留給有關地方人民政府，都專項用于耕地開發(fā)。為防止國有土地使用權收益嚴重的流失，故制定本罪。

    《中華人民共和國刑法》第410條規(guī)定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，非法批準征用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

    一、概念

    非法低價出讓國有土地使用權罪，是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權，非法低價出讓國有土地使用權，情節(jié)嚴重的行為。

    二、犯罪構成

    （一）犯罪主體。本罪的犯罪主體為國家機關工作人員。但根據(jù)有關土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，實施國有土地出讓行為的只有國務院及其授權的地方人民政府或其主管土地資源的行政管理部門，因此，實際構成本罪主體的主要是國務院及其授權的地方人民政府或者主管土地的行政管理部門的工作人員。其他國家機關工作人員，由于無法實施出讓國有土地使用權的行為，除構成共犯外，一般不能構成本罪。如果將單位通過出讓方式獲得的使用權非法轉(zhuǎn)讓、倒賣，構成犯罪的，應以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪論處，不構成本罪。

    （二）犯罪主觀方面。必須出于故意，且為直接故意，還要有徇私的目的。即明知自己違反土地管理法規(guī)，在低價出讓國有土地使用權，有損于國家利益，但為了徇私而仍決意為之，并且希望這種危害結果發(fā)生。過失不能構成本罪。對工作嚴重不負責任，玩忽職守，致使低價出讓國有土地使用權的，即使構成犯罪，也非本罪，應以玩忽職守罪處理。如果出于故意，而無徇私的目的，也不能構成本罪，構成犯罪的，應是濫用職權罪。

    （三）犯罪客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，徇私舞弊，濫用職權，非法低價出讓國有土地使用權，情節(jié)嚴重的行為。

    出讓國有土地使用權，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內(nèi)讓給土地使用者使用，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。1、限于國有土地使用權的出讓，對集體所有的土地，不存在出讓問題。2、國有土地使用權的出讓，是以國有土地所有權與國有土地使用權相分離為基礎，國有土地使用權在法律性質(zhì)上屬于一種民事物權。3、國有土地使用權的出讓是國家與土地使用權受讓方之間的一種平等、自愿、有償、有期限的民事合同關系，而非不平等的行政合同關系。4、國有土地使用權的出讓市場即一級市級由縣級以上人民政府壟斷經(jīng)營，其他任何單位或者個人都不得經(jīng)營。5、國有土地使用權者所享有的權利不及于地下物。

    出讓國有土地使用權的行為必須違反了土地管理法規(guī)。具體表現(xiàn)為違反《中華人民共和國土地管理法》、《協(xié)議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》等土地管理法律、法規(guī)中的有關出讓國有土地使用權的規(guī)定。國有土地使用權的出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式進行。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的，出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。國家土地管理局1995年6月28日《協(xié)議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》明確規(guī)定，協(xié)議出讓最低價由省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地管理部門會同有關部門擬定，報同級人民政府批準后下達市、縣人民政府土地管理部門執(zhí)行。協(xié)議出讓最低價應當根據(jù)商業(yè)、住宅、工業(yè)等不同土地用途和土地級別的基準地價的一定比例確定，具體適用比例由省、自治區(qū)、直轄市確定。但直轄市、計劃單列市及省、自治區(qū)人民政府所在地的城市的具體適用比例，須報國家土地管理局核準。確定協(xié)議出讓最低價應當綜合考慮征地拆遷費用、土地開發(fā)費用、銀行利息及土地純收益等基本因素。

    行為人如果不降低出讓的最低價而將土地的面積故意減少，致使價格實際降低至最低價以下的，也應以低價出讓土地使用權論。即為，出讓土地使用權所得的總價款除以出讓使用權的土地總面積得出的單價如果低于出讓最低價的，即應認定為低價出讓，情節(jié)嚴重的，應當依法追究行為人的刑事責任。

    情節(jié)嚴重，根據(jù)最高人民法院2000年6月16日通過、2000年6月22日起施行的《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，指具有下列情形之一：（1）出讓國有土地使用權面積在30畝以上，并且出讓價額低于國家規(guī)定的最低價額標準的60%的；（2）造成國有土地資產(chǎn)流失價額在30萬元以上的。對于多次實施本罪行為依法應當追訴的，或者1年內(nèi)多次實施本罪行為未經(jīng)處理的，應當按照累計的數(shù)量、數(shù)額處罰。

    （四）犯罪客體。本罪所侵害的客體為國家出讓國有土地使用權的正?；顒?。

    三、認定

    （一）本罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的區(qū)別：1、主體不同。本罪的主體為特殊主體，僅限于國家機關工作人員；后罪的主體為一般主體，年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人，均可構成其罪。另外，單位也可成立其罪主體。2、犯罪目的不同。本罪的目的為徇私徇情，既可謀取非法非物質(zhì)利益，也可謀取非法物質(zhì)利益；后罪的目的則為牟利，即只能謀取物質(zhì)利益。3、客觀行為方式不同。本罪的行為方式為違反土地管理法規(guī)，徇私舞弊，濫用職權，非法低價出讓國有土地使用權；后罪的行為方式為違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地命使用權。出讓涉及所有權與使用權分離的問題，轉(zhuǎn)讓與倒賣不涉及所有權與使用權分離的問題。4、犯罪的對象不同。本罪的對象僅限于國有土地使用權，后罪的行為對象既包括國有土地使用權，又包括集體所有土地使用權。5、犯罪客體不同。本罪所侵害的客體為國家出讓國有土地使用權的正常活動；后罪所侵犯的客體則為國家有關土地使用權轉(zhuǎn)讓的市場秩序。

    （二）本罪與非法批準征用、占用土地罪的區(qū)別：一個是非法批準征用、占用土地，發(fā)生于土地的征用、占用審批活動中；一個是非法低價出讓國有土地使用權，發(fā)生在國有土地使用權的出讓活動中。行為人出于故意，違反土地管理法規(guī)，徇私舞弊、濫用職權，既實施了非法低價出讓國有土地使用權的行為，又實施了非法批準征用、占用土地的行為，屬于兩個故意支配下的兩種犯罪行為，又不存在應按一罪處斷的情形，對之，應當并罰。

    四、刑罰配置

    根據(jù)刑法第410條規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或集體利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于非法低價出讓國有土地使用權，致使國家和集體利益遭受特別重大損失：（一）非法低價出讓國有土地使用權面積在60畝以上，并且出讓價額低于國家規(guī)定的最低價額標準的40%的；（二）造成國有土地資產(chǎn)流失價額在50萬元以上的。司法解釋標準是決定是否追究刑事責任的最終依據(jù) .由于該罪的刑罰配置為自由刑，無單處罰金刑，故該罪的自由裁量度小于非法占用農(nóng)地罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪。職務土地犯罪的法定刑只有有期徒刑與拘役兩種，非職務土地犯罪的法定刑有有期徒刑、拘役與罰金三種。

    第五章  立法建議

    第一節(jié)   土地犯罪的主體問題

    一、土地犯罪的主體

    土地犯罪的主體，根據(jù)職務與非職務的不同情況，也有所不同。非職務土地犯罪，其主體包含了自然人與單位。而職務土地犯罪，其主體僅為國家機關工作人員，沒有單位犯罪的規(guī)定。

    二、職務土地犯罪主體的不完整性

    職務土地犯罪中不能以單位作為犯罪主體，有一定的弊病，其弊病在于：就會出現(xiàn)為達到非法批準征用、占用土地使用權的人以單位的名義進行非法批準征用與占用土地使用權，以單位集體討論、集體決策的形式規(guī)避犯罪。根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，沒有單位犯罪的規(guī)定，就不能以單位犯罪給予刑罰處罰。因為集體討論和集體決策，采用的是少數(shù)服從多數(shù)的原則，集體討論形式的合法性，可能遮蓋其行為違法的本質(zhì)。而對集體決策的非法結果不能以單位犯罪加以處罰。那么是否可以對集體討論與決策中的非法的個人意志給予刑事處罰呢？第一、集體決策的產(chǎn)生是個人意志還是集體意志？集體決策是多數(shù)個人意志占上風的結果。個人意志可以通過某種形式轉(zhuǎn)化為集體意志，但集體意志不等于個人意志簡單的相加。由集體討論，集體作出決定，少數(shù)服從多數(shù)，執(zhí)行的也是集體的決策，那么非法批準征用、占用土地的行為的主觀基礎為集體決策，而非某個人的決策。第二、參照單位犯罪與共同犯罪的區(qū)分的界限，集體決策與共同犯罪有嚴格的區(qū)分。因為（一）單位犯罪的集體是合法組成的，而共同犯罪的主體是非法組成的；（二）單位犯罪的成員除有關責任人員外，有不知情、未參與的情況存在，共同犯罪中的各成員都有犯罪意圖和相關行為；（三）單位犯罪謀取的是集體利益，而共同犯罪歸根結底謀取的是個人利益 .共同犯罪是共同故意情況下的共同危害行為，是單個人（自然人與單位）與單個人（自然人與單位）的意思的聯(lián)絡，共同犯罪中共同犯罪行為都是共同犯罪人的共同故意的外在表現(xiàn)。之所以成立共同犯罪，是因為共同犯罪中的每一人都有意思表示，共同犯罪中每個共犯的意思是缺一不可的。而集體決策中，執(zhí)行集體討論之決策，并非是集體中每個人的意思，有可能其中某人不同意集體討論的意見。如果將其劃分共同犯罪，那就缺乏共同犯罪的共同故意的基本要件。排除上述人員共犯的可能性，那么同意非法的集體討論結果的人是否有可能構成共犯呢？成立共犯的基礎是，要有共同犯罪的故意，還要有共同犯罪的行為。其表達共同故意的方式通過對非法意見的支持。那其中也存在有工作失誤情形的，即過失情形的，有故意地表達共同犯意的行為。從判斷角度來看，不易判斷清楚，哪些人是失誤，哪些人是故意。如果確有證據(jù)證明行為人故意，是為牟取私利的情形的，可以單獨定他罪。但在該罪中要分清，執(zhí)行的是集體討論的結果，還是執(zhí)行的是個人的意志？所以，筆者認為，執(zhí)行的是集體的決策，除非有證據(jù)證明集體討論過程中持非法主張的人另有其他犯罪的行為，如受賄，否則不能以該罪對其定罪。而職務土地犯罪中，對一塊土地使用權的出讓或批準征用、占用往往采用的是集體討論的形式，有時候也是為了牟取集體的利益。故沒有單位犯罪的規(guī)定，不利于打擊土地管理運行中為牟取非法的集體利益而非法利用職權的行為。

    第二節(jié)  刑罰配置的問題

    土地犯罪的刑罰配置總的格局是好的。但在某些罪名上刑罰配置偏輕，如非法占用農(nóng)地罪。

    一、非法占用農(nóng)地罪的社會危害程度

    從非法占用農(nóng)地罪的社會危害程度來看，非法占用農(nóng)地罪應大于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的社會危害性。其理由為：1、農(nóng)地轉(zhuǎn)用非農(nóng)地是有嚴格限制的。農(nóng)用地是我國非常寶貴的資源。盡管各國都在實行工業(yè)化，我國也和日本一樣將從農(nóng)業(yè)社會逐漸過渡到工業(yè)社會，存在著工業(yè)用地占用農(nóng)用地的問題。從日本的情況來看，其對農(nóng)地轉(zhuǎn)向非農(nóng)業(yè)用地，有著非常嚴厲地限制，農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地也必須符合法律規(guī)定的條件的。我國對農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設用地也要經(jīng)過嚴格的審批程序，與嚴格的轉(zhuǎn)用條件。2、從我國的農(nóng)業(yè)人口所占全國人口的比例來看，我國鄉(xiāng)村勞動力占全國總人口數(shù)的70.08%（至1997年底）。而在發(fā)達國家，直接從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的勞動力比重：日本為6.1%，美國為2.2%，英國為1.9%，加拿大為3.1%（1991年統(tǒng)計數(shù)據(jù)） .那么解決農(nóng)業(yè)人口吃飯與溫飽問題還是我國面臨的最基本的問題。盡管每年農(nóng)村剩余勞動力都在向城市進軍，但“農(nóng)村剩余勞動力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的速度趕不上農(nóng)村勞動力總量增加的速度。即使按每年轉(zhuǎn)移農(nóng)村剩余勞動力500萬人計算，到2000年農(nóng)村剩余勞動力有可能接近2億人左右 . 在如此龐大的農(nóng)村剩余勞動力未找到出路的情況下，農(nóng)地還不能不繼續(xù)承擔保障生活的職能 .”農(nóng)民階級是一個舉足輕重的階級，對農(nóng)民階級利益的保護，從而發(fā)動農(nóng)民的積極性與喚起農(nóng)民對革命的支持。農(nóng)民問題是土地問題，解決好農(nóng)民問題，就是解決好中國問題，從龐大的農(nóng)民群體來看，贏得了農(nóng)民，就贏得勝利。從四次土地制度的改革，是利益剝奪的方式，其實質(zhì)的受益者是農(nóng)民。在今后的土地制度的改革中，不一定選擇利益剝奪方式，而應該在土地貨幣化上作文章 .“對農(nóng)民問題的解決，就更不應以剝奪其生產(chǎn)資料的方式來進行。3、我國是世界上擁有人口最多的國家，解決好10億多人的吃飯與穿衣問題是始終擺在我們面前的巨大的問題。加之，農(nóng)用地資源每年自然流失較多，對人為破壞就更應該嚴格禁止。故對農(nóng)用地資源的保護迫在眉睫。4、我國很多占用農(nóng)地的”工業(yè)園區(qū)“，因投資不到位或開發(fā)條件不具備等原因，開發(fā)得很不好，并沒有起得預想的解決就業(yè)、促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。非法占用農(nóng)地罪的社會危害程度在現(xiàn)階段仍是較大的。按照刑罰是社會危害程度的反映的原則，對于非法地占用農(nóng)地的行為應以其較嚴重的社會危害程度給予相應的刑事處罰。

    二、非法占用農(nóng)地罪的刑罰配置問題

    《中華人民共和國刑法》第342條規(guī)定，非法占用農(nóng)地罪的刑罰配置為5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！吨腥A人民共和國刑法》第346條規(guī)定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照《中華人民共和國刑法》第342條規(guī)定處罰。

    1、本罪的法定量刑幅度較寬，量刑沒有區(qū)分層次。最具有說服性的案例就是：沈陽楊斌非法占用農(nóng)地案。楊斌是其單位的法定代表人，其單位非法占用農(nóng)地達2000畝，至多也僅能判處5年有期徒刑；而揭陽的農(nóng)民教師，用10畝農(nóng)地建校舍，被判刑有期徒刑2年，罰金2萬元 .2000畝與10畝相比，差距實在太大，但在實定刑上的差距并不是很明顯。這里有司法不統(tǒng)一的原因，但重要的因素在于立法沒有為司法提供較為準確、精當?shù)牧啃虣n次。從有期徒刑到拘役再到罰金，有三種刑罰可供選擇，給司法留下的自由裁量度較大。

    2、其次，基于上述對非法占用農(nóng)地罪的社會危害程度的分析，該罪的法定最高刑與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的法定最高刑相比，該罪的法定刑應相等或高于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪的法定刑。將農(nóng)地資源利益與交易秩序的利益相比較，從利益的長遠性分析，從環(huán)境資源的眾多的受益人與交易秩序的受益人相比，前者超越了社會利益、個人利益，不僅關系到下一代的生存，也關系到子孫后代的生存利益，后者為社會利益，故農(nóng)地資源利益大于交易秩序的利益是顯而易見的。在非法占用農(nóng)地罪與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地罪的法定刑的比較中，犯罪起點的標準是一致的，均為非法占用或非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)地5畝以上。而非法占用農(nóng)地罪的法定最高刑為5年，與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地罪的法定最高刑為7年比較，法定最高刑低于后者?！靶塘P是國家對公民權利與利益可能造成損害的最激烈的方式，也是個人與社會發(fā)生沖突時可能產(chǎn)生的最嚴重的后果。因此，刑法在一個社會中最敏銳地體現(xiàn)著國家與公民的關系，以及社會的現(xiàn)實價值觀念和社會對于源于本身的弊病的責任感與態(tài)度。對此，耶賽克有一句很貼切的話‘刑法在某種意義上是我們文化狀態(tài)最忠實的反映并表現(xiàn)著我們國家占主導地位的精神狀態(tài)’?！?刑法學界中反對將刑法純粹作為統(tǒng)治者維護統(tǒng)治利益工具的主張，認為刑法有其自身的規(guī)律。刑法不應絕對地強調(diào)對統(tǒng)治秩序的保護，對統(tǒng)治利益的保護，刑法作為規(guī)范有其自身規(guī)律。刑法更應作為懲罰危害社會與危害人類的反社會行為的法律。故對非法破壞環(huán)境資源利益的犯罪的處罰應重于非法破壞交易秩序的處罰。

    3、再者，與其他國家的法定刑相比較，如英國的刑法，對土地毀損，使土地失去原有功效的行為，法定最高刑為10年的入獄，我國對毀壞農(nóng)地的行為的法定最高刑的配置也是偏低的。

    第三節(jié)  關于農(nóng)地保護的雙重價值目標

    對農(nóng)地的保護，可以從以下兩個價值目標來考慮?，F(xiàn)有農(nóng)地保護的價值目標主要是從環(huán)境的角度出發(fā)，對農(nóng)民利益的考慮不夠。故對農(nóng)地的保護應從以下兩價值取向來考慮：

    一、從保護環(huán)境資源的價值目標出發(fā)，通過非法占用農(nóng)地罪對農(nóng)地進行保護。

    從非法占用農(nóng)地罪所處的刑法分則中的章節(jié)來看，所處的位置為妨害社會管理秩序罪一章中的破壞環(huán)境資源保護罪一節(jié)。根據(jù)法益的分類機能，近現(xiàn)代國家的刑法分則，一般根據(jù)犯罪所侵犯的法益內(nèi)容對犯罪進行分類 .非法占用農(nóng)地罪所侵犯的法益為社會管理秩序與環(huán)境資源。所以非法占用農(nóng)地罪的犯罪構成要件中，必須具有非法占用農(nóng)地、改變農(nóng)地用途與造成農(nóng)地毀壞的同時具備。也就是說，不造成農(nóng)地毀壞，就不具備構成該罪的條件。對自已享有的農(nóng)地使用權，如改變了用途，并加以毀壞，數(shù)量達到犯罪標準，也應以該罪處罰。

    二、從保護農(nóng)民利益的價值目標出發(fā)，通過侵犯財產(chǎn)罪對農(nóng)地的使用權進行保護。

    我國大多數(shù)農(nóng)民是以田地為生，故農(nóng)地使用權對農(nóng)民具有生存的價值。在工業(yè)發(fā)展過程中，如果考慮經(jīng)濟效益和環(huán)境利益，而將農(nóng)民排除在利益分配之外，是不行的。土地這種生產(chǎn)資料的社會分配，不能以剝奪農(nóng)民利益的方式進行。非法占用農(nóng)地罪，雖然具有保護農(nóng)民利益的作用，但從其犯罪構成上看，要求必須造成農(nóng)地的毀壞，如行為人僅非法占用農(nóng)地，而不毀壞農(nóng)地，是不能以該罪進行懲罰的。此時，農(nóng)地被非法占用，農(nóng)民的利益受到侵害，就需要從另一價值目標考慮。農(nóng)民對農(nóng)地的使用權，是一種財產(chǎn)權利。對財產(chǎn)權利的侵犯行為，可以通過侵犯財產(chǎn)罪的刑法保護方式，來實現(xiàn)對農(nóng)地使用權的保護。1、《憲法》中明確規(guī)定對財產(chǎn)權利的保護?！稇椃ā返谒拇涡拚笇⒇敭a(chǎn)權的范圍擴大，將土地使用權劃入了財產(chǎn)權的范圍。規(guī)定對土地可以有補償?shù)恼魇张c征用。該《憲法》修正案“為完善對私有財產(chǎn)的征收、征用制度提供了憲法根據(jù)”  ，“兩者的法律效果不同，征收是所有權的改變，征用則是使用權的改變”。有了憲法的規(guī)定，刑法對農(nóng)地使用權的保護就有了依據(jù)。2、我國即將出臺的《物權法》也將農(nóng)地使用權作為物權的一種，在該法的建議稿中，將農(nóng)地使用權作為物權篇的一節(jié)予以專節(jié)論述  .這樣，當民法保護農(nóng)地使用權力不從心時，刑法以侵犯財產(chǎn)罪這一類罪的方式對侵犯農(nóng)地使用權的行為予以刑事制裁是必要的。與制裁侵犯其他的財產(chǎn)權利行為的途經(jīng)是一致的。3、這也是刑法的價值的取舍問題，刑法應在兼顧社會秩序的同時，優(yōu)先選擇個人自由，刑法對個人自由的優(yōu)先選擇，要求刑法保護的社會法益，還原為個人利益 .4、采用雙重價值目標原則，更有利于對農(nóng)地的保護。一旦將農(nóng)地使用權作為刑法保護的法益，農(nóng)民就會為了自身的財產(chǎn)權利，而拿起法律的武器，為捍衛(wèi)自己的財產(chǎn)權利而斗爭。調(diào)動農(nóng)民刑事訴訟的積極性，從另一方面也促進了對農(nóng)地資源的保護。因為環(huán)境資源利益的公益性，不易使破壞農(nóng)地的行為暴光。與自己有關的切身利益，就會激起保護的欲望。非法占用農(nóng)地罪因涉及政府利益與地方利益，無機關愿意提起刑事訴訟。農(nóng)民提出侵犯財產(chǎn)罪的刑事自訴，將有利于克服上述的弊端（非法占用農(nóng)地罪不是立法的問題，而是司法的問題 ）。非法占用農(nóng)地罪又禁止農(nóng)地使用權人對自己享有使用權的農(nóng)地予以破壞，對農(nóng)民農(nóng)地使用權的保護又起著保護環(huán)境資源的作用。通過兩重價值目標，環(huán)境資源利益會得到更實質(zhì)的保護。

    第四節(jié)  犯罪化標準

    在現(xiàn)有的土地管理法規(guī)與刑法法規(guī)中，土地違法行為與土地犯罪行為的區(qū)分標準主要是數(shù)量上的區(qū)分。這容易使違法者在數(shù)量上找到差別，利用行政處罰逃避刑事處罰。如多次實施應當追訴的行為，因每次實施的行為應當追訴，也就是說在其行為達到了情節(jié)嚴重已構成犯罪的情況下，才可以追訴。例如非法占用基本農(nóng)田5畝以上，才可以追訴，沒有達到此標準的，只能作為違法的行為予以行政處理。那么行為人可能采取每一次占用4.9畝的行為來達到占用農(nóng)地的目的而又不觸犯刑法。再如1年內(nèi)多次實施本罪行為未經(jīng)處理的，應當按照累計的數(shù)量、數(shù)額追究行為人的刑事責任。行為人可能采取1年內(nèi)非法占地的數(shù)額小于法定的數(shù)額，而在2年內(nèi)連續(xù)不斷地每次實施未達到犯罪的非法占用農(nóng)地的行為，來逃脫刑事責任。又因我國土地管理法規(guī)定，違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款。承擔違法后果的方式為行政責任方式。對毀壞農(nóng)地的行為行政責任的承擔是不足以打擊毀壞農(nóng)地的行為的。筆者認為，行政處罰的措施應限于對農(nóng)地沒有造成破壞時，而刑事責任的承擔是在農(nóng)地遭受破壞時，兩者的區(qū)別不僅僅在于數(shù)量上的區(qū)別，而應以實際的危害后果作為劃分兩者的界限。刑法僅在數(shù)量上對兩者進行區(qū)分，對于保護土地資源效果并不見好。這樣，我國的土地違法案件多，土地犯罪案件少的局面就出現(xiàn)了。違法所涉的面積總數(shù)幾十、上百倍地超過犯罪所涉面積的總數(shù)，數(shù)量的巨大，同樣地對我國的土地資源也產(chǎn)生著巨大的危害。這樣的規(guī)定，對保護土地資源沒有起到實際作用。所以，有必要對犯罪的標準進行一番研究。

    犯罪的標準，體現(xiàn)出刑法介入的尺度，即刑法與行政法規(guī)范的關系問題。刑法調(diào)整的基本原則是謙擬原則，即在其他法律可以控制的前提下，刑法是不介入的，刑法只有在其他的法律手段用盡仍不能抑制該行為時，才將刑法介入。其次，刑法的成本不能太昂貴。因為，刑罰具有最嚴厲性，刑罰中有剝奪人身自由的處罰，故每一次啟動刑事訴訟程序，都要耗損大量的司法資源與訴訟成本。刑法的介入必須具有效益，如果對輕微的違法行為予以刑罰處罰，刑法就不再具有經(jīng)濟性與效益性。故刑法是我們社會防御系統(tǒng)中的最底線。

    從經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的關系來看，要正確地把握經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護的分寸。經(jīng)濟發(fā)展需要占用農(nóng)用地，而環(huán)境保護要求保留農(nóng)用地。經(jīng)濟發(fā)展要求土地使用權順利地流入到有資金有實力的人的手中，而國家的交易秩序要求必須具備條件或經(jīng)批準地轉(zhuǎn)讓土地使用權。犯罪化的標準不能太低，否則會抑制經(jīng)濟的發(fā)展；也不能太高，否則環(huán)境保護成為空談。

    筆者認為，行政措施與刑事措施兩者的分界線不應拘泥于數(shù)量，而更應該重行為的過程。如規(guī)定，對農(nóng)用地予以侵占，在未造成實際的毀壞時，應給予行政處罰；對農(nóng)用地造成實際毀害的，破壞了農(nóng)用地的用途時，使農(nóng)用地功能遭受破壞的，在2畝以上就應給予刑事制裁。因為目前我國的人口已超過12億，而耕地不到16億畝，人均占有耕地僅1.2畝 ，2畝的農(nóng)用地相當于2個人的耕地，且農(nóng)用地被毀壞后，沒有恢復的可能性。即行政措施與刑事措施兩者的區(qū)別不僅僅在于數(shù)量上的區(qū)別，而還在于行為的過程，以實際的損害后果為界限。僅以數(shù)量為標準區(qū)分行政措施與刑事措施，對于保護土地資源效果并不見好。

    所以，立法不僅應以數(shù)量作為區(qū)分行政責任與刑事責任的界限，還應更以行為的過程來界別行政責任與刑事責任。如非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權罪，在行為人未取得土地使用權的登記前，發(fā)現(xiàn)有轉(zhuǎn)讓的預備行為時，如通過合同進行轉(zhuǎn)讓等行為，應以行政違法認定，使其承擔行政責任。又如非法占用農(nóng)地罪中，在行為人非法占用農(nóng)地時，就給予行政處理，而不要等到造成了農(nóng)地的毀壞才以數(shù)額為標準追究其行政責任或刑事責任。簡言之，非法占用農(nóng)地罪的數(shù)額不應是定罪情節(jié)，而應將其作為量刑的情節(jié)。占用和毀壞的農(nóng)地越多，刑罰措施就越重。這也是符合罪刑相適應的原則的。

    通過將行為控制在過程中，使法律這一社會控制手段發(fā)揮其真正的作用。值得參考和學習的是日本的行政法，將農(nóng)藥對環(huán)境的污染控制于農(nóng)藥的制造過程中，從源頭上把關，阻止了嚴重后果的發(fā)生。值得借鑒的還有俄羅斯的法律，在行政法中對農(nóng)藥的使用進行控制，對濫用土地的行為采取收回土地所有權或使用權的方法，在刑法中也對農(nóng)藥的使用進行控制，對造成環(huán)境污染與人身健康遭受損失的，給予刑罰處罰。通過不同的法律責任對行為的各個環(huán)節(jié)予以控制，起到了綜合治理，齊抓共管的作用，將污染環(huán)境的行為控制在未發(fā)生之時。

    第五節(jié)  增設濫用土地罪

    我國刑法第三百三十八條規(guī)定，違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這條刑法規(guī)定過于寬，應當將對土地濫用的行為獨立一條罪名——濫用土地罪。因為人口的增多，對食用品的需求量的增大，用激素或農(nóng)藥對土地上所生長的植物過量施用，導致人類間接地攝取農(nóng)藥與激素的可能性增大。據(jù)預測，在今后的五十年至一百年里，有可能因過度地攝入農(nóng)藥、激素等殘留物導致中國人整體喪失生殖能力。而在我國刑法中沒有對上述行為專門的刑事處罰措施。非法占用農(nóng)地罪，保護的是環(huán)境資源利益，也沒有專門規(guī)定上述的對土地濫用的行為應當予以刑罰處罰。而濫用土地罪的程度要比非法占用農(nóng)地罪的程度要輕一些。在濫用土地的情況下，不需要改變土地的用途，只要有對土地濫用化學物品或生物制劑等的情況，損害到人類的健康或環(huán)境時，就給予刑事懲罰。在非法占用農(nóng)地罪中，重點在于非法占用農(nóng)用地，且改變農(nóng)用地的用途，而非化學物品對農(nóng)用地的破壞。所以，單獨規(guī)定濫用土地罪有非常重大的意義。對使用農(nóng)藥或生物制劑的行為，造成人身健康損害與環(huán)境污染的，應當給予刑事處罰，而刑法不應僅僅限于對農(nóng)地的物理性的破壞上，不能僅治標而不治本。

    實際作法可參照俄羅斯刑法中的毀壞土地罪。這一犯罪的客觀方面是，它是由于在肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質(zhì)或生物物質(zhì)的保管、使用和運輸過程中違反這些物質(zhì)的處理規(guī)則而使土地受到經(jīng)濟活動或其他活動有害產(chǎn)品的毒化、污染或其他破壞的行為（作為或不作為）；這一犯罪的后果是對人的健康造成損害，即任何形式的健康失常（從輕度喪失勞動能力到永久喪失勞動能力），以及對環(huán)境造成損害（野生和家養(yǎng)動物、非農(nóng)作物、樹木死亡，水體污染和水生生物資源由于肥料和其他排放到土地中的物質(zhì)流入水中而死亡等，以及土地作為環(huán)境要素本身的退化）；犯罪的主觀方面是間接故意。犯罪人意識到他違反了肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質(zhì)或生物物質(zhì)的處理規(guī)則，預見到由于違反上述規(guī)則而使土地受到污染和其他毀壞的可能性，但有意識放任后果發(fā)生或?qū)蠊扇∧魂P心的態(tài)度；犯罪的主體是年滿16歲并從事與處理（使用、保管、運輸）肥料、植物生長素、農(nóng)藥和其他危險化學物質(zhì)或生物物質(zhì)的經(jīng)濟活動或其他活動的人員；并對加重結果規(guī)定不同的法定刑。

    結    語

    綜觀歷史與國外的刑法，對土地制度與土地資源的刑法保護措施呈現(xiàn)出從罪名少到罪名多，從刑罰力度的小到刑罰力度大的發(fā)展趨勢。土地問題關系到我們?nèi)祟惿娴膯栴}。面對我國嚴重的人地矛盾，我國的刑法應當更加重視對土地犯罪的打擊。從立法上，應當深入地研究土地制度的刑法保護策略，順應歷史發(fā)展的潮流，契合中國實際，多角度、多手段地對破壞土地制度與資源的行為予以刑事制裁，對個別的土地犯罪的刑罰配置朝重刑趨勢發(fā)展，并且刑罰配置應設立檔次。這是符合刑法的罪刑相適應的原則。這也是解決我國人地矛盾的戰(zhàn)略之一，同時也是符合土地歷史發(fā)展規(guī)律的。

鐘 晴