犯罪未遂存在于部分故意犯罪之中，在自然犯中較為常見，但在瀆職罪等法定犯中能否構(gòu)成卻存在爭議。

　　一、瀆職罪能否存在犯罪未遂狀態(tài)

　　瀆職罪35個罪名中，約有四分之三是結(jié)果犯，在1999年9月16日最高人民檢察院制定的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?試行》(以下簡稱《規(guī)定》)中，對犯罪后果均有明確的規(guī)定。有些人認(rèn)為，既然《規(guī)定》中有了明確的后果才能立案，那么沒有造成后果的就不構(gòu)成犯罪，也不存在犯罪未遂的問題。而且，司法實踐中很少見到瀆職罪以犯罪未遂判決的。筆者不同意以上觀點：

　　第一，在理論層面上，刑法總則明確規(guī)定犯罪未遂的定義及特征，《規(guī)定》雖然明確了各類檢察院直接受理立案偵查案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著這類案件不存在未遂狀態(tài)。根據(jù)我國刑法總則規(guī)定，故意犯罪可以有未遂形態(tài)，因此瀆職罪中的故意犯罪也可以有未遂形態(tài)。

　　第二，犯罪構(gòu)成以形態(tài)來劃分可分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成?；镜姆缸飿?gòu)成一般是指既遂犯或單獨犯的構(gòu)成要件。修正的犯罪構(gòu)成是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)，對基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改的犯罪構(gòu)成。預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成以及共同犯罪的犯罪構(gòu)成則屬于修正的犯罪構(gòu)成。刑法分則條文大都以犯既遂罪為標(biāo)本的，而犯罪的未完成形態(tài)以及共同犯罪的內(nèi)容都在刑法總則部分規(guī)定。從《規(guī)定》的性質(zhì)看，其雖然規(guī)定的是立案標(biāo)準(zhǔn)，但實質(zhì)規(guī)定的是犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，而且此種犯罪構(gòu)成性質(zhì)上應(yīng)為基本的犯罪構(gòu)成。因此，《規(guī)定》所列出的只是瀆職罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，并不是瀆職罪的唯一形態(tài)，某些瀆職罪完全可以有修正的犯罪構(gòu)成，即存在依刑法總則規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂以及共同犯罪等形態(tài)。 

　　第三，司法實踐中，在刑法對瀆職犯罪的規(guī)定中，大部分瀆職犯罪是以結(jié)果犯作為處罰依據(jù)，而未將危險犯作為處罰對象。筆者認(rèn)為，瀆職犯罪侵犯的客體是國家對國家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動的管理制度，而對國家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動的管理制度的侵犯，并不一定需要在實際上造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，如果等到損害結(jié)果發(fā)生后才對這種行為處以刑罰，顯然是不符合我國刑法規(guī)定的立法精神。

　　二、瀆職罪中的行為犯能否存在犯罪未遂狀態(tài)

　　瀆職罪35個罪名中，下列罪名為行為犯：私放在押人員罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(邊)境人員罪。這部分瀆職犯罪，沒有對結(jié)果或者情節(jié)作要求，對這些犯罪，是否一旦實施行為就構(gòu)成犯罪，是一個非常值得討論的問題。

　　在行為犯范疇中，依據(jù)既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，可將行為犯簡單地分為兩類，一類是著手即宣告既遂，包括預(yù)謀犯、舉動犯、持有犯三種類型;還有一類犯罪的完成有待于行為的充分實施才能認(rèn)定犯罪既遂，即過程犯。過程犯的既遂依賴行為的充分實施，但絕非行為的完成。 

　　預(yù)謀犯、舉動犯、持有犯顯然不存在犯罪未遂狀態(tài)。但在過程犯中，犯罪的實行需要一個階段，在這個時間段中，由于行為人意志以外的原因?qū)е路缸锏奈赐瓿?，就是犯罪未遂。?dāng)行為人實施的復(fù)合行為由于其受主觀意志以外的其他原因影響而不能完全實施，構(gòu)成了過程犯的未遂。在過程犯的未遂中，犯罪結(jié)果發(fā)生與否并不是決定條件。有時，行為人的復(fù)合行為沒有完全實施，但其所實施的行為仍然可以造成一定的危害，但該種結(jié)果并非其整個犯罪的構(gòu)成性結(jié)果。由于行為犯不需要認(rèn)定結(jié)果，只需要認(rèn)定行為是否已經(jīng)充分實施，就能夠認(rèn)定行為完成。因此，在行為犯不存在行為實施終了的未遂，只存在行為未實施終了的未遂。

　　從立法原意及相關(guān)司法解釋(如《規(guī)定》)來看，上述罪名應(yīng)當(dāng)為過程犯。

　　不少人認(rèn)為，凡是刑法未對情節(jié)或者結(jié)果進(jìn)行規(guī)定的犯罪，就屬于行為犯，但是對于瀆職罪領(lǐng)域中的行為犯，既遂與未遂的標(biāo)志仍然是行為所造成的危害結(jié)果發(fā)生與否。筆者認(rèn)為，這種觀點將行為犯與結(jié)果犯相混淆。行為犯的出現(xiàn)，可以說是威懾刑的產(chǎn)物。刑事立法中出現(xiàn)的行為犯，主要是基于對行為人所實施的危害行為進(jìn)行評價，至于是否造成危害結(jié)果則在所不問。對于瀆職罪也不能例外，由于立法者為了加大對某些特殊的社會關(guān)系的保護(hù)，對侵犯該類社會關(guān)系的犯罪規(guī)定為行為犯是完全合理的。對于這些瀆職罪中的行為犯，法定的行為(復(fù)合行為)充分實施即構(gòu)成犯罪既遂，而法定的行為已經(jīng)著手但由于行為人意志以外的原因沒有充分實施即構(gòu)成犯罪未遂。