【公報案例】建設(shè)工程掛靠經(jīng)營合同糾紛（財產(chǎn)侵權(quán)案）
馬艷梅訴青海東建工貿(mào)工程有限公司侵權(quán)糾紛案
（最高人民法院公報2001年第10期）

　　原告：馬艷梅，女，４０歲，原系青海東建工貿(mào)工程有限公司第二工程處會計，住青海省西寧市城東區(qū)。
　　委托代理人：馬世民、祁漢廷，同光律師事務(wù)所律師。
　　被告：青海東建工貿(mào)工程有限公司。住所地：青海省西寧市七一路。
　　法定代表人：馮生壽，該公司董事長兼總經(jīng)理。
　　委托代理人：高鎂生．陳學(xué)忠，輝煌律師事務(wù)所律師。
　　原告馬耗梅因與被告青海東建工貿(mào)工程有限公司（以下簡稱東建公司）發(fā)生侵權(quán)糾紛，向青海省西寧市中級人民法院提起訴訟。
　　原告訴稱：被告趁我丈夫祁占祿病故之機，委任他人管理我和我丈夫共同組建并掛靠在被告名下，但財產(chǎn)獨立．經(jīng)營獨立的一支建筑工程隊，嚴(yán)重侵犯了我的合法權(quán)益。請求判令被告停止侵權(quán)，返還所有被侵占的財產(chǎn)，恢復(fù)我的經(jīng)營管理權(quán)。
　　被告辯稱：青海東建工貿(mào)工程有限公司第二工程處（以下簡稱二處）是本被告下屬的一個部門，該部門負(fù)責(zé)人祁占祿病故后，本被告需要對其進行企業(yè)內(nèi)部結(jié)算。原告不是該部門負(fù)責(zé)人，不能干涉企業(yè)的內(nèi)部結(jié)算問題。原告的訴請其實是遺產(chǎn)繼承問題，必須等到企業(yè)內(nèi)部結(jié)算后才能解決對原告的繼承權(quán)，本被告從未進行過干預(yù)，不存在侵權(quán)的事實。原告只是一個普通公民，本來就沒有經(jīng)營管理權(quán)，談不上恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)。原告起訴侵權(quán)，是起訴案由不當(dāng)；訴請恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)，是訴訟主體不當(dāng)。因此，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請求。
　　青海省西寧市中級人民法院經(jīng)審理查明：
　　原告馬艷梅與其丈夫祁占祿組建的一支建筑工程隊，１９９８年５月掛靠到被告東建公司名下，成為東建公司二處，祁占祿主管二處事務(wù)，馬艷梅擔(dān)任二處會計。
　?。保梗梗改辏对拢保啡眨桓鏂|建公司任命祁占祿為東建公司副經(jīng)理兼二處主任。同年，祁占祿以東建公司的名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同，承包了青海省氣象局科技干部住宅樓、西寧市奇珍金店樓、城東教育局中莊小學(xué)綜合樓三項工程，組織二處進行施工。另外，祁占祿還與東建公司聯(lián)合承包了北關(guān)街住宅樓工程。東建公司為明確與下屬各處的責(zé)、權(quán)、利隸屬關(guān)系，以便統(tǒng)一管理，與各處簽訂過目標(biāo)責(zé)任制。在１９９９年３月２０日由東建公司總經(jīng)理馮生壽和二處主任祁占祿簽訂的目標(biāo)責(zé)任制中，第三條約定：東建公司對二處承擔(dān)法律責(zé)任和其他服務(wù)工作，為此二處應(yīng)向東建公司交納管理費。凡是二處自找施工項目，向公司交工程總造價的６％，其中包括建筑費；如由公司配合或公司安排的工程，交工程總造價的８％；二處的工程款必須通過公司的開戶銀行結(jié)算。第四條約定：二處在經(jīng)濟上應(yīng)該單獨核算，自負(fù)盈虧。按照約定，對二處承包的工程，祁占祿均已向東建公司交納了管理費。
　　１９９９年６月８日，祁占祿病故。被告東建公司在祁占祿病故的當(dāng)日，任命祁占祿的外甥馬宗元主持二處全部工作，并分別給二處在建工程的發(fā)包單位發(fā)文，要求各單位將產(chǎn)生的各項經(jīng)濟往來及工程款全部匯往東建公司基本賬戶內(nèi)。祁占祿病故后，原告馬耗梅多次向東建公司要求參予二處的管理，均遭拒絕。６月１８日，東建公司以其和二處的聯(lián)合名義發(fā)通告，提出“因二處項目負(fù)責(zé)人變更，公司為了履行法律責(zé)任及社會信譽，凡與二處發(fā)生經(jīng)濟往來有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的單位、個人在登記之日起三個月內(nèi)，攜帶票據(jù)及有關(guān)手續(xù)到我公司辦公室進行登記、清理。逾期責(zé)任自負(fù)，我公司概不負(fù)責(zé)”。此通告在６月２３日的青海日報刊登后，馬艷梅又給東建公司寫信，指出東建公司在財產(chǎn)所有人不知情且未到場的情況下，單方處置二處事務(wù)，拒絕其參與二處的財產(chǎn)管理，是對二處具體事務(wù)的干預(yù)，是對財產(chǎn)所有人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。東建公司對馬艷梅的意見不予理睬，馬艷梅因此訴至法院。
　　另查明，原告馬艷梅夫婦組建的工程隊掛靠到被告東建公司后，共向東建公司名下過戶東風(fēng)牌翻頭車、平板車和長安牌單排座車、桑塔納轎車等六輛汽車?，F(xiàn)在這六輛車中，只有長安牌單排座車在馬艷梅處，其余五輛均在二處工地上。另外，馬艷梅夫婦另一輛未過戶到東建公司的豐田面包車也在二處工地上。截止到１９９９年３月８日，二處各工地的各式攪拌機、井架、卷揚機、泥漿機、電鋸、振動機、空氣壓縮機、電焊機、氧氣瓶、乙炔瓶、套絲機、鋼筋彎曲機、切斷機、水磨石機、打夯機、手動葫蘆、水平儀、經(jīng)緯儀、鋼管彎曲機、壓力泵、切割機、沖擊鉆、電鉆、架子車、抽水管、辦公桌、椅子、文件柜、床板、架板、鋼架桿、鋼卡子、鋼模板等財產(chǎn)，均由祁占祿登記在冊。３月８日以后又購入的砂漿攪拌機、焊管、堵頭、角模、鋼模板等財產(chǎn)，也有賬目記載。二處以東建公司名義租賃的一塊料場，其中的財產(chǎn)全部歸二處所有。
　　青海省西寧市中級人民法院認(rèn)為：
　　二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財產(chǎn)，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財產(chǎn)。按照東建公司與二處主任祁占祿的約定，二處在東建公司內(nèi)部實行經(jīng)濟上單獨核算、自負(fù)盈虧，經(jīng)營上對外以東建公司的名義為自己承包工程的制度，為此二處承擔(dān)著向東建公司交納管理費的義務(wù)。這說明，祁占祿并未將二處的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給東建公司并委托該公司進行經(jīng)營管理；享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的東建公司也從未取得對二處財產(chǎn)的支配權(quán)，而是允許二處在公司內(nèi)部以自己的財產(chǎn)相對獨立經(jīng)營。
　　所謂經(jīng)營，是指經(jīng)營人為了達(dá)到預(yù)期的營利目的，通過調(diào)配、使用自己的或者依法歸自己管理的人力、物力、財力，組織的生產(chǎn)或者營銷活動。由此可以看出，在被告東建公司從未取得二處財產(chǎn)支配權(quán)的情況下，即使其占據(jù)著合法的經(jīng)營地位，也不能通過調(diào)配、使用他人的財產(chǎn)進行經(jīng)營活動。祁占祿病故后，只有作為夫妻共同財產(chǎn)共有人之一的原告馬艷梅和祁占祿的其他繼承人，才有權(quán)對二處的財產(chǎn)進行處分。東建公司只有征得這些人的同意和委托，才能直接對二處行使經(jīng)營管理權(quán)。東建公司利用掛靠管理方便，在祁占祿病故后擅自任命他人負(fù)責(zé)二處的工作，并采用登報、發(fā)文等形式清理二處的債權(quán)債務(wù)，是越權(quán)辦事，其行為侵犯了財產(chǎn)所有人的所有權(quán)。
　　祁占祿在世時，通過和被告東建公司簽約，獲得了在享有經(jīng)營權(quán)的東建公司內(nèi)部相對獨立經(jīng)營的權(quán)利，但這種權(quán)利不能脫離東建公司的經(jīng)營權(quán)而單獨存在。經(jīng)營權(quán)的取得，必須具備一定資格，并且要經(jīng)過審批。原告馬艷梅從未成為享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的主體，因此其訴請恢復(fù)經(jīng)營管理權(quán)，是錯誤的請求，不予支持。
　　《中華人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用收益和處分的權(quán)利?！逼钫嫉摬」屎?，作為財產(chǎn)共有人和共同經(jīng)營人的馬艷梅，有權(quán)按原約定在東建公司內(nèi)繼續(xù)相對獨立經(jīng)營二處的事務(wù)，東建公司應(yīng)當(dāng)配合。如果雙方不能再繼續(xù)維持這種關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)通過平等協(xié)商予以解除。據(jù)此，西寧市中級人民法院判決：
　　被告東建公司于本判決生效后１５日內(nèi)，將二處的財務(wù)賬、料場的資產(chǎn)，二處所承接工程（包括合建工程）的全部資料，購置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。
　　案件受理費２４５３５元，由被告東建公司負(fù)擔(dān)。
　　東建公司不服一審判決，向青海省高級人民法院提起上訴。理由是：本公司在對二處的管理上，投入了人力、物力。并且二處以本公司的名義承包工程，至今還欠人債務(wù)，債權(quán)人已多次向本公司討債。在這種情況下不經(jīng)算賬就將二處交給馬艷梅，是不可能的。馬艷梅和祁占祿的子女只有財產(chǎn)繼承權(quán)，不應(yīng)該干涉經(jīng)營上的事務(wù)。一審對二處的負(fù)債情況不予考慮，事實不清，應(yīng)當(dāng)改判。馬艷梅答辯認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，判處正確，應(yīng)當(dāng)維持。
　　青海省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。
　　二處的財產(chǎn)都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財產(chǎn)，對此雙該當(dāng)事人沒有爭議。二處掛靠在上訴人東建公司內(nèi)，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據(jù)此取得對二處的直接經(jīng)營管理權(quán)，并且東建公司在這方面的投入已經(jīng)由二處交納的管理費補償。祁占祿在世時，二處的事務(wù)就是由馬艷梅夫妻在東建公司內(nèi)部相對獨立共同經(jīng)營。祁占祿在世時二處與他人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，按照東建公司與二處的約定，一直由二處自理。對此，馬艷梅是知情的，其對二處的債務(wù)也負(fù)有償還的義務(wù)。只是由于祁占祿病故后，東建公司擅自任命他人主持二處事務(wù)，并發(fā)出由其處理二處債權(quán)債務(wù)的通告，拒絕讓馬艷梅管理二處，才使二處的債務(wù)無法確定，債權(quán)人紛紛找到東建公司要求償還。這是東建公司侵犯二處財產(chǎn)所有權(quán)帶來的必然結(jié)果。東建公司以此為由提出的上訴，不能成立。一審適用法律正確，判處適當(dāng)。據(jù)此，青海省高級人民法院于２０００年２月２２日判決：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費２４５３５元，由上訴人東建公司負(fù)擔(dān)。

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本案審理與判決發(fā)生于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：“建設(shè)工程司法解釋”）（法釋（2004）14號）實施之前。
一、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的概念與特征
掛靠是指為進行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)建筑公司（被掛靠人）的資質(zhì)、公章、財務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費，承攬并進行工程建設(shè)的行為。
建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的特征為：
1、訂立合同的主體為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人。其中包含以下幾種主體：（1）根本沒有任何施工資質(zhì)的企業(yè)；（2）資質(zhì)低于工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)；（3）自然人。
2、掛靠人與被掛靠人簽訂的合同形式表現(xiàn)多樣，有《工程分包合同》、《工程內(nèi)部承包合同》等等。
3、掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨立的企業(yè)法人，雙方財產(chǎn)各自獨立，雙方財務(wù)、人事管理、勞動用工各自獨立；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動合同關(guān)系，掛靠人的現(xiàn)場施工人員未建立勞動關(guān)系。
4、掛靠合同規(guī)定掛靠人自負(fù)盈虧，要向被掛靠人交納管理費（從工程款中按比例收取）。
5、被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料。
二、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的法律效力
依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第五十二條第一款第（五）項之規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。
三、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同無效后的法律后果
1、掛靠人為實際施工人，其有權(quán)向工程發(fā)包人（建設(shè)方）與被掛靠人（轉(zhuǎn)包方）主張工程款
　　依據(jù)工程司法解釋第二十六條之規(guī)定，如果工程建設(shè)方（發(fā)包人）未支付工程款的，掛靠人（實際施工人）就可以直接向工程建設(shè)方索要工程款；如果工程建設(shè)方已經(jīng)將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權(quán)利。
2、法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得
依據(jù)《民法通則》第一百三十四條之規(guī)定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對象為：
（1）對于掛靠人而言，其非法所得應(yīng)當(dāng)為扣除實際施工成本以外已經(jīng)實際取得的工程利潤。
（2）對于被掛靠人而言，其收取的工程管理費應(yīng)當(dāng)被收繳。
3、被掛靠人有可能受到行政處罰
依據(jù)《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，貴公司還將受到罰款、降低資質(zhì)，甚至是吊銷資質(zhì)的行政處罰。
四、因掛靠經(jīng)營引起的其他相關(guān)糾紛
在建筑領(lǐng)域中，與掛靠經(jīng)營相關(guān)的民事糾紛主要有四種：
1、因掛靠人欠材料款、租賃費、勞務(wù)費等引起的欠款糾紛，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第43條：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”之規(guī)定，被掛靠人也應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人；
2、因建設(shè)單位欠施工單位工程款，此時掛靠人以實際施工人的身份，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！敝?guī)定，掛靠人有權(quán)突破合同相對性，直接對建設(shè)單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟；
3、因被掛靠人拖欠掛靠人工程款引起的掛靠經(jīng)營合同糾紛。
4、因被掛靠人替掛靠人墊付材料款、機器設(shè)備或建材租賃費、勞務(wù)費等費用后，向掛靠人提起掛靠經(jīng)營合同追償權(quán)糾紛。
5、因工程質(zhì)量爭議，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟” 之規(guī)定，建設(shè)單位可以以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起建設(shè)工程施工合同質(zhì)量糾紛訴訟。
五、掛靠經(jīng)營合同的風(fēng)險與規(guī)避
在工程資源有限、建筑企業(yè)眾多、競爭激烈的建筑市場中，存在著“有資質(zhì)，沒活干”與“無資質(zhì)，有活干”的矛盾，即具有相應(yīng)施工資質(zhì)的建筑公司憑一己之力承攬的工程數(shù)量有限，并且在通常情況下出借施工資質(zhì)可以毫無成本低地賺到管理費；與此相對應(yīng)的是，一些不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個人有能力承攬到工程項目，也有施工隊伍，但是苦于不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。當(dāng)兩種矛盾沖突可以找到一個契合點——即不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個人以支付管理費為對價，借用有資質(zhì)的企業(yè)資質(zhì)施工，掛靠施工就應(yīng)運而生了。鑒于我國建筑市場管理的不規(guī)范，這種現(xiàn)象將在未來較長時間內(nèi)存在。
收益與風(fēng)險并存。如果工程順利竣工驗收，建設(shè)方及時付款，則掛靠人與被掛靠人相安無事，大家共贏。但是，事實上掛靠經(jīng)營存在著巨大風(fēng)險，掛靠人承攬工程，不但要上交管理費，在經(jīng)營管理中還要與被掛靠人協(xié)調(diào)好關(guān)系，不然被掛靠人可以通過不蓋章、不付款、不配合掛靠人向建設(shè)方主張權(quán)利等等手段鉗制掛靠人；反之，對于被掛靠人來講風(fēng)險更加巨大，如果掛靠人管理經(jīng)營不規(guī)范，將工程做賠了，等待被掛靠人的將是一個恐怖的亂攤子：對建設(shè)單位承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任，農(nóng)民工圍堵公司索要工程款，材料商、租賃商、勞務(wù)隊將被掛靠人訴至法院，被掛靠人的銀行帳戶隨時有可能被法院查封，被掛靠人的管理費有可能被收繳，被掛靠人有可能受到建委罰款、降低或者吊銷資質(zhì)的行政處罰，被掛靠人在無奈墊付工程款之后還要向掛靠人追償，屆時訴訟費、律師費、差旅費等付款支票將如雪片一樣飄灑下來……
所以，對于被掛靠人來講，如何防范掛靠經(jīng)營帶來的風(fēng)險意義十分重大，既然掛靠經(jīng)營有其生存的土壤，那么完全封殺顯然不切實際，采取合理規(guī)避掛靠形式、將掛靠從法律層面轉(zhuǎn)化為“內(nèi)部承包”、將掛靠人納入管理范圍等措施，是廣大律師與建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)思考的問題。
通常認(rèn)為，“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋[2004]14號司法解釋第四條“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。
但在實際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。因為，有的被掛靠企業(yè)對掛靠人的工程施工確實提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)热私?jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內(nèi)部承包合同后對外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效.還有，對“無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營”等形式，法釋[2004]14號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工的企業(yè)名義對外承攬工程”的形式,而是將其認(rèn)定交給法官,由法官根據(jù)案件的具體事實進行判斷。

經(jīng)聘用并簽訂內(nèi)部承包合同后對外承攬工程有效案

上 訴 人：舒?zhèn)?
上 訴 人：貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司
被上訴人：貴溪市第三建筑工程公司
原審原告：熊道勤
原審原告：熊建華
原審原告：徐國平
上訴人舒?zhèn)?、上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司（以下簡稱城建開發(fā)總公司）為與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司（以下簡稱三建公司）、原審原告熊道勤、熊建華、徐國平承包建筑工程合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2000）贛高法民初字第6號民事判決，向最高法院提起上訴。
經(jīng)審理查明：
1997年8月8日，舒?zhèn)⑿芙ㄈA、熊道勤、徐國平（以下簡稱舒?zhèn)人娜耍槌薪ā敖鹑谴髲B”工程簽訂合伙協(xié)議，約定：熊建華、熊道勤、徐國平等三人各墊資15萬元，其余款項由舒?zhèn)鴫|付，利潤平分，同時委托舒?zhèn)c城建開發(fā)總公司簽訂承建“金三角大廈”工程承包合同。同日，三建公司與舒?zhèn)人娜撕炗啞秳趧悠赣煤贤罚s定：三建公司聘用舒?zhèn)人娜素?fù)責(zé)金三角大廈工程建筑施工管理等。同年8月9日，三建公司出具委托書，委托舒?zhèn)?fù)責(zé)“金三角大廈”工程的建設(shè)及有關(guān)項目的一切事宜。8月11日，城建開發(fā)總公司（甲方）與三建公司（乙方）簽訂《建筑工程承包合同書》（以下簡稱“8.11合同”），約定：甲方將“金三角大廈”工程商住樓土建工程以包工包料的承包方式發(fā)包給乙方施工，乙方根據(jù)甲方提供的設(shè)計施工圖紙及變更單完成整個土建工程；工期為1997年8月15日至1998年10月1日，底層和1—2層商場在1997年10月30日竣工交付使用；乙方按工程總造價的6%上繳甲方管理費，管理費在工程結(jié)算時一次性扣除，建筑營業(yè)稅由甲方承擔(dān)，其他一切稅費由乙方承擔(dān)；底層和1—2層商場按集體三類取費，工程結(jié)算總造價下浮6％，結(jié)算依據(jù)“93定額”，參照江西省建筑安裝工程取費標(biāo)準(zhǔn)（按1997年6月30日以前的文件執(zhí)行），鋼筋等五大材料以甲方供應(yīng)價格結(jié)算；3—8層住宅樓，按實際建筑面積結(jié)算（雜務(wù)間層高2．1米，面積按50％結(jié)算），包括化糞池、水箱在內(nèi)以每平方米270元的單價一次性包清；付款辦法，乙方完成主體工程后，甲方按乙方實際完成的工程量預(yù)付70％，以后款項每月由甲方按工程量付80％，余款在工程驗收合格進行結(jié)算后五個月內(nèi)付清，逾期未付清，甲方按3％的利率計算利息給乙方，甲方一次性補給乙方夜班費5，000元，安全措施費10，000元。舒?zhèn)鳛槿ü敬碓谠摵贤虾炞?。該合同簽訂后，工程開工。
1997年9月8日，舒?zhèn)砣ü荆ㄒ曳剑┡c城建開發(fā)總公司（甲方）簽訂《水電安裝工程協(xié)議書》約定：承包方式按土建承包合同的條款履行，乙方根據(jù)甲方提供的設(shè)計施工圖紙及變更單完成整個工程的水電安裝；底層和l—2層商場按實結(jié)算，3—8層住宅樓以每平方米24元的單價實行大包干，一切稅費由乙方承擔(dān)，甲方不承擔(dān)任何費用。該合同約定了工程量及變更情況。
1997年10月初，“金三角大廈”工程建至第三層時，因該工程未經(jīng)招投標(biāo)程序，貴溪市建設(shè)局等單位責(zé)令三建公司停止施工，并要求城建開發(fā)總公司對工程進行招投標(biāo)。為達(dá)到三建公司中標(biāo)的目的，城建開發(fā)總公司串通貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司和三建公司進行假投標(biāo)，由城建開發(fā)總公司的職員根據(jù)標(biāo)底分別為貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司和三建公司制做了標(biāo)書，在開標(biāo)之時，讓貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司法人代表故意遲到，使三建公司順利中標(biāo)。三建公司中標(biāo)后，于10月16日與城建開發(fā)總公司又簽訂一份金三角大廈工程《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“10．16合同”），約定：金三角大廈工程開工日期1997年10月16日，竣工日期1998年10月30日；合同價款7，401，055元。該合同經(jīng)貴溪市建筑工程招標(biāo)管理辦公室審簽，合同原件存在該辦公室。同日，三建公司與城建開發(fā)總公司還簽訂了一份協(xié)議，約定：“10．16合同”無效，雙方仍按“8．11合同”履行。同時，三建公司向城建開發(fā)總公司出具了金三角大廈工程所有事宜及結(jié)算等一切條款按“8．11合同”履行，“10．16合同”不生效的承諾書。
1997年10月17日，三建公司（甲方）與金三角大廈項目經(jīng)理部（乙方）簽訂《協(xié)議書》約定：甲方委托乙方負(fù)責(zé)人舒?zhèn)珯?quán)負(fù)責(zé)處理金三角大廈工程一切事宜。1997年10月21日，三建公司（甲方）與三建公司第一工程隊（隊長舒?zhèn)?，乙方）簽訂《承包建筑工程合同書》約定：由乙方以包工包料形式承包“金三角大廈”建筑施工業(yè)務(wù)，工程建筑面積約18，000平方米，總造價約800萬元，乙方按工程總造價的8％上繳施工管理費，建筑營業(yè)稅由甲方承擔(dān)，其他稅費由乙方承擔(dān)。同日，三建公司給舒?zhèn)鼍呶衅淙珯?quán)負(fù)責(zé)金三角大廈工程業(yè)務(wù)一切事宜的《委托書》。
1998年7月14日，舒?zhèn)c城建開發(fā)總公司的法定代表人徐天德共同在“8．11合同”尾部注明：經(jīng)1998年7月14日雙方協(xié)商，整個金三角大廈工程在1998年10月30日前全面竣工如拖延一天罰款2000元，提前一天獎勵2000元，地下室延期一個月竣工，其他按本合同履行。該注明后有舒?zhèn)?、徐天德的簽字?
1998年7月28日，“金三角大廈”主體工程竣工并驗收。1999年1月26日，“金三角大廈”工程全部完工，城建開發(fā)總公司致函貴溪市計劃委員會要求組織質(zhì)量驗收。同年2月4日，雙方會計人員核定截止1999年2月4日，共付給舒?zhèn)こ炭?，168，934．08元，尚欠416，345．29元。2月10日，舒?zhèn)热顺烦龉さ亍?月9日，城建開發(fā)總公司因施工中遺留的質(zhì)量問題致函舒?zhèn)人娜?，要求對有關(guān)質(zhì)量問題進行整改。3月24日，“金三角大廈”工程取得工程竣工驗收證明書。
1999年4月15日，舒?zhèn)匀ü镜拿x向江西省鷹潭市中級人民法院提起訴訟，要求城建開發(fā)總公司支付工程款450萬元及利息、逾期付款違約金300萬元，共計750萬元。江西省鷹潭市中級人民法院受理后，于1999年5月21日以本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)做出中止訴訟的裁定。
2000年3月17日三建公司增加訴訟請求至1，056萬元，江西省高級人民法院認(rèn)為該案起訴的標(biāo)的額屬該院一審民事案件的受案范圍，于2000年4月6日決定調(diào)案審理。同年5月20日，三建公司因與城建開發(fā)總公司達(dá)成結(jié)算協(xié)議及補充協(xié)議，向江西省高級人民法院申請撤訴獲得準(zhǔn)許。同年8月7日，舒?zhèn)詡€人名義起訴三建公司、城建開發(fā)總公司，要求償付工程款610萬元、承擔(dān)利息和賠償金450萬元。2001年6月11日，熊道勤、熊建華、徐國平三人向江西省高級人民法院申請以原告身份參加訴訟。
審理期間，一審法院委托江西中達(dá)造價咨詢有限公司依據(jù)雙方爭議的“8．11合同”、“10．16合同”分別進行工程總造價決算鑒定。2001年7月13日，江西中達(dá)造價咨詢有限公司出具鑒定結(jié)論：根據(jù)“8．11合同”鑒定，土建工程總造價6，630，090．54元，其中：商場造價2，967，698．36元（按三類集體取費，總造價下浮12％），住宅樓造價3，573，590．16元（含水電），補屋面樓梯間面積114．51平方米，造價34，582．02元，無煙灶臺造價36，720元，安全措施費10，000元，晚班費5，000元，補地下室土方2，500元；水電工程造價費，按舒?zhèn)人娜颂峁┮罁?jù)計算為64，627．94元，按三建公司提供依據(jù)計算為31，171．23元（后更正為21，992．08元）。根據(jù)“10.16合同”及相關(guān)的招議標(biāo)文件鑒定，土建工程造價8，440，451．49元，其中：商場工程量按1999年2月11日雙方審定的計算，造價3，627，116．78元，住宅樓由于變更大、原圖難以使用，雙方不予配合，參照舒?zhèn)人娜?001年2月21日提供的草圖及說明計算造價為4，813，334．71元，舒?zhèn)人娜颂岢龅脑黾哟怪边\輸費、臨街安全措施費、采保費、主材差價及鋁合金配合費等因無數(shù)據(jù)無法計算，水電工程造價為315，965．28元。2001年2月19日，根據(jù)三建公司申請，一審法院委托司法部司法鑒定中心對：1、署明日期為1997年8月8日，甲方為三建公司，乙方為舒?zhèn)?、熊道勤、熊建華、徐國平的《勞動聘用合同》；2、署明日期為1997年10月17日，甲方為三建公司，乙方為貴溪市金三角大廈項目經(jīng)理部的《協(xié)議書》；3、署明日期為11997年10月21日，落款為三建公司吳港水的《委托書》；4、署明日期為1997年10月21日，甲方為三建公司，乙方為三建公司一工程隊的《承包建筑工程合同書》的具體形成時間進行文檢鑒定。2001年4月11日，司法部司法鑒定一心出具鑒定結(jié)論，認(rèn)定送檢的四份檢村留有的“貴溪市第三建筑工程公司”印文均是在1998年2月1日以后蓋印形成，不是在四份檢材署明日期的1997年8月8日至1997年10月21日蓋印形成的。
經(jīng)三方核對，城建開發(fā)總公司已付舒?zhèn)人娜斯こ炭?，481，955．08元，墊付材料款554，807．48元，共計6，036，762．56元。工程保修期內(nèi)，城建開發(fā)總公司支付維修費4，331元。
另查明，1997年4月17日江西省計劃委員會下發(fā)了《關(guān)于調(diào)整江西省建筑安裝工程預(yù)算定額人工費和機械臺班費中人工費單價的通知》，規(guī)定1997年1月1日后的新開工程及續(xù)建工程按調(diào)整后的人工費單價計算。
一審法院審理認(rèn)為：
舒?zhèn)c熊道勤、熊建華、徐國平系合伙關(guān)系，對外應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任和享受權(quán)利。三建公司與城建開發(fā)總公司分別具有工程建筑和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，雙方1997年8月11日簽訂的《建筑工程承包施工合同》表明，雙方系建筑工程施工承包合同關(guān)系，城建開發(fā)總公司應(yīng)依據(jù)合同約定向三建公司結(jié)算工程款。舒?zhèn)人娜讼蚍ㄍヌ峤坏氖鹌跒?997年8月8日的《勞動聘用合同》和署期為1997年10月21日的《承包建筑工程合同書》雖經(jīng)鑒定為蓋印時間與暑期時間不一致，但對所蓋印章的真實性和鑒定結(jié)論，三建公司及城建開發(fā)總公司均未予否認(rèn)，蓋章時間后于署期時間應(yīng)認(rèn)定系三建公司的追認(rèn)。另外，三方當(dāng)事人均承認(rèn)是舒?zhèn)人娜藢嶋H完成了“金三角大廈”工程的施工建設(shè)，三建公司亦向舒?zhèn)鼍吡宋袝?，舒?zhèn)砣ü九c城建開發(fā)總公司簽訂和實際履行了有關(guān)協(xié)議，以上證據(jù)相互映證，足以認(rèn)定《勞動聘用合同》、《承包建筑工程合同》的真實性、合法性，即舒?zhèn)人娜伺c三建公司之間為內(nèi)部承包關(guān)系，三建公司應(yīng)履行向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭畹牧x務(wù)。雖然工程系由舒?zhèn)人娜司唧w施工，工程款也是直接支付給舒?zhèn)@些行為都是基于三建公司給舒?zhèn)鼍叩奈袝?，舒?zhèn)人娜撕统墙ㄩ_發(fā)總公司之間未形成直接的法律關(guān)系。
“8．11合同”系舒?zhèn)砣ü九c城建開發(fā)總公司簽訂的，合同條款具體、明確，工程按該合同的約定進行施工、管理，竣工后的“金三角大廈”在結(jié)構(gòu)上與原設(shè)計圖紙變化較大，但與該合同約定的變更內(nèi)容卻是一致的，按該合同約定核實的工程量雙方不持異議，雙方無異議的水電安裝協(xié)議也注有按該合同有關(guān)條款執(zhí)行的內(nèi)容，城建開發(fā)總公司與三建公司事后又達(dá)成了按該合同履行的協(xié)議，三建公司出具了相應(yīng)的承諾書，1998年7月14舒?zhèn)c徐天德在該合同尾部達(dá)成的補充協(xié)議條款注明“其他按本合同履行”，以上證據(jù)證明“8．11合同”是三建公司與城建開發(fā)總公司的真實意思表示，該合同合法有效?！?0．16合同”系城建開發(fā)總公司為達(dá)到三建公司中標(biāo)之目的，與三建公司和貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司相互串通炮制虛假招投標(biāo)后簽訂的，該合同主要條款約定不明，對開工日期、工程量變更等方面的約定與客觀事實不符，該合同原本僅存于貴溪市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室，舒?zhèn)人娜伺c三建公司均沒有該合同原件，以上證據(jù)及有關(guān)證人證言相互映證，證明“10．16合同”是沒有履行的虛假合同，系無效合同，鑒定人據(jù)此合同作出的決算結(jié)論，因其所采用的鑒定依據(jù)不具有合法性、客觀性，不予采用。舒?zhèn)人娜颂峤坏氖钇跒?997年10月17日的《協(xié)議書》和暑期為1997年10月21目的《委托書》，要求執(zhí)行的是虛假合同，其內(nèi)容不具有真實性，不予采納。舒?zhèn)人娜艘蟀础?0．16合同”結(jié)算的理由不能成立，不予支持。鑒定人依據(jù)“8．11合同”作出的結(jié)算結(jié)論經(jīng)雙方初審、庭審質(zhì)證，程序合法，鑒定依據(jù)客觀、公正，該結(jié)算結(jié)論應(yīng)予采納。由于鑒定人員對合同條款理解的偏差，對結(jié)算結(jié)論應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整：管理費是上級企業(yè)履行管理職責(zé)而應(yīng)獲得的收入，屬于雙方財務(wù)結(jié)算范疇，不應(yīng)在工程總造價中核減，約定工程總造價下浮6％，屬工程讓利范疇，應(yīng)該在工程總造價中核減，因此，鑒定人在計算商場部分的總造價時同時核減這兩部分不妥，應(yīng)予糾正，即商場部分的總造價應(yīng)為3，166，413．61元；鑒定過程中，雙方核算了增補屋面樓梯間面積114．51平方米，造價為34，582．02元，城建開發(fā)總公司認(rèn)為這部分應(yīng)按50％計算面積的理由與合同約定不符，不予支持；人工費調(diào)增及稅金屬國家強制調(diào)差和征收范圍，城建開發(fā)總公司要求核減此部分費用的理由不能成立，不予支持；舒?zhèn)人娜瞬荒芴峁┑叵率彝练焦こ塘慷嗌僖约笆┕さ淖C據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，補地下室土方款不應(yīng)計入工程總造價；住宅建筑面積為11，833．08平方米，按包工價格302元（含水電造價每平方米24元）計3，573，590．16元；無煙灶臺102個計36，720元，安全措施費10，000元，晚班費5，000元，均應(yīng)計入工程總造價；由于雙方在水電工程施工過程中既未按圖施工也未進行簽證，造成水電工程造價無法按實結(jié)算，雙方均有過錯，對造成水電工程造價的差價損失應(yīng)由雙方共同承擔(dān)，即水電工程造價應(yīng)認(rèn)定為43，310．01元。綜上，“金三角大廈”工程土建造價6，826，305．79元，水電工程造價43，310．01元，即工程總造價為6，869，615．8元。根據(jù)工程承包合同的約定，三建公司應(yīng)按工程總造價的6％向城建開發(fā)總公司支付管理費計412，176．96元，城建開發(fā)總公司已付工程款已036，762．56元，支付維修費4，331元，尚欠工程款416，345．29元。
城建開發(fā)總公司未履行“8．11合同”約定的包工包料的承包方式，屬違約行為。由于城建開發(fā)總公司的原因，工程被城建主管部門責(zé)令停工，工期應(yīng)予以順延，因此造成的損失也應(yīng)由城建開發(fā)總公司承擔(dān)。1998年7月14日，城建開發(fā)總公司與三建公司重新約定整個工程竣工時間，三建公司未在約定時間內(nèi)完工，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在工程竣工尚未結(jié)算的5個月內(nèi)，舒?zhèn)砣ü鞠蛉嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，因此，舒?zhèn)人娜颂岢龉こ逃嗫畎?％利率計算利息的理由不能成立。鑒于“金三角大廈”早已交付使用，所欠工程余款應(yīng)從工程竣工之日起按同期銀行利率計算利息，在履行合同過程中，城建開發(fā)總公司和三建公司均有違約，應(yīng)各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任。因舒?zhèn)人娜伺c三建公司簽訂的承包協(xié)議中沒有付款期限和其他違約的約定，舒?zhèn)人娜艘笞肪咳ü炯俺墙ㄩ_發(fā)總公司違約責(zé)任、支付賠償金的理由于法無據(jù)，不予支持。三建公司與城建開發(fā)總公司于2000年5月20日達(dá)成的結(jié)算協(xié)議及補充協(xié)議，因該協(xié)議及補充協(xié)議系在訴訟過程中形成的，結(jié)算結(jié)果與事實不符，且有規(guī)避法律和侵害他人利益之嫌，不予采納。城建開發(fā)總公司提出為舒?zhèn)盅嘿J款8萬元、支付利息19，265．28元應(yīng)沖抵工程款，因其屬另一法律關(guān)系，非本案審查范圍，不予支持，城建開發(fā)總公司可另行訴訟處理。城建開發(fā)總公司未提供墊付稅費、稅金的證據(jù)材料，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，對其提出扣減稅費的請求不予支持。三建公司有義務(wù)在收到城建開發(fā)總公司支付的工程款后及時轉(zhuǎn)付給舒?zhèn)人娜耍慈ü緫?yīng)及時向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭?16，345.29元及銀行利息。舒?zhèn)人娜似鹪V要求償付工程款的理由成立，應(yīng)予支持。關(guān)于舒?zhèn)人娜?、三建公司簽訂的承包合同約定的8％的管理費，因三建公司未提出反訴，本案在處理時不予以扣減。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第五十五條、第五十八條第一款第（七）項、第二款、第八十五條、第一百零六條第一款、第一百一十三條之規(guī)定，一審法院判決：
（1）貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司向貴溪市第三建筑工程公司支付工程款416，345．29元及利息（從1999年3月24日起至付清之日止，按同期銀行貸款利率計算）；
（2）貴溪市第三建筑公司向舒?zhèn)?、熊道勤、熊建華、徐國平支付工程款416，345．29元及利息（從1999年3月24日起至付清之日止，按銀行同期貸款利率計算）；
（3）駁回舒?zhèn)?、熊道勤、熊建華、徐國平的其他訴訟請求。以上款項限在本判決生效后30日內(nèi)付清。
一審案件受理費63，010元，鑒定費67，000元，合計130，010元，由舒?zhèn)人娜顺袚?dān)60，000元，由三建公司和城建開發(fā)總公司共同承擔(dān)70，010元。
一審判決后，舒?zhèn)俺墙ㄩ_發(fā)總公司均不服一審判決，向最高法院提起上訴。
舒?zhèn)显V稱：
一審判決認(rèn)定“8．11合同”有效錯誤，因為根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和江西省的有關(guān)規(guī)定，金三角大廈工程屬于應(yīng)當(dāng)實行招投標(biāo)的工程，但該工程未辦理招投標(biāo)手續(xù)，“8．11合同”應(yīng)為無效合同，應(yīng)據(jù)實結(jié)算金三角大廈工程款；一審判決認(rèn)定“10．16合同”無效，但未明確造成“10．16合同”無效的過錯方城建開發(fā)總公司和三建公司的責(zé)任，請求二審法院判令城建開發(fā)總公司和三建公司承擔(dān)因該合同無效給上訴人造成的經(jīng)濟損失。
城建開發(fā)總公司上訴稱：
一審判決認(rèn)定事實清楚，客觀真實，但判決認(rèn)定工程款數(shù)額有誤，請求予以改判。其理由是：三建公司未按約定時間竣工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付288，000元違約金；按照“8．11合同”約定，人工費率應(yīng)按“93”定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，但審計結(jié)論卻以“8．11合同”簽訂以后政府有關(guān)部門規(guī)定的人工費率結(jié)算，多計算了41，363.38元，應(yīng)予糾正；金三角大廈工程屋面樓梯間114．51平方米，層高僅有2．1米，按建筑行業(yè)的有關(guān)規(guī)定應(yīng)減半結(jié)算，一審判決多計算了17，291．01元，應(yīng)予核減；上訴人代工程承包人繳納了128,263.91元的個人所得稅，應(yīng)在工程款中予以核減；工程結(jié)束后因舒?zhèn)人娜藷o理纏訴，致使工程款無法確定，并非上訴人故意拖欠工程款，一審法院不應(yīng)判令上訴人支付逾期付款的利息。
最高法院審理認(rèn)為：
本案爭議的法律關(guān)系應(yīng)為企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛和企業(yè)之間建筑工程承包合同糾紛。一審判決根據(jù)《勞動聘用合同》和“8．11合同”及金三角大廈工程建筑施工的實際情況，認(rèn)定舒?zhèn)人娜伺c三建公司系企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系是正確的，三建公司應(yīng)按照約定與舒?zhèn)人娜私Y(jié)算承包建設(shè)金三角大廈的工程款。舒?zhèn)人娜素?fù)責(zé)金三角大廈工程建設(shè)和施工管理以及工程款的支出使用，并實際履行了“8．11合同”，但他們四人與城建開發(fā)，總公司之間未形成直接的法律關(guān)系，不能直接要求城建開發(fā)總公司支付金三角大廈工程款。城建開發(fā)總公司是金三角大廈工程的發(fā)包方，其與三建公司系建設(shè)工程施工承包合同關(guān)系，與舒?zhèn)人娜撕腿ü镜膬?nèi)部承包關(guān)系為兩個不同的法律關(guān)系，本應(yīng)另案處理，但一審法院將兩個法律關(guān)系合并審理，并根據(jù)舒?zhèn)人娜说脑V請和本案的實際情況，參照審計部門出具的金三角大廈工程款的鑒定結(jié)論，判決城建開發(fā)總公司向三建公司支付工程款及利息后，城建開發(fā)總公司除認(rèn)為部分工程款數(shù)額計算有誤請求改正外，并無其它異議，故可視為城建開發(fā)總公司同意其與三建公司的建設(shè)工程施工承包合同關(guān)系在本案中一并審理，并按合同約定承擔(dān)向三建公司支付金三角大廈的工程款的義務(wù)。一審判決認(rèn)定“8．11合同”有效，并按照該合同約定及參照審計部門對金三角大廈工程款的鑒定結(jié)論，判決城建開發(fā)總公司向三建公司支付工程款416,345．29元及利息，三建公司向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭?16，345．29及利息元并無不當(dāng)。
舒?zhèn)岢龅摹?．11合同”未辦理招投標(biāo)手續(xù)，違反了國家法律規(guī)定，應(yīng)為無效合同及城建開發(fā)總公司和三建公司應(yīng)承擔(dān)因“10．16合同”無效給其造成經(jīng)濟損失的賠償責(zé)任的上訴請求沒有事實和法律根據(jù)，最高法院不予支持。因為“8．11合同”系當(dāng)事人的真實意思表示，已經(jīng)實際履行，且該合同簽訂時《中華人民共和國建筑法》尚未頒布施行，故“8．11合同”雖未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，但并未違反當(dāng)時國家禁止性的法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同，至于違反《江西省工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，屬于行政處罰問題，江西省高級人民法院已向貴溪市政府有關(guān)部門發(fā)出司法建議書，建議對有關(guān)部門及人員予以行政處罰。根據(jù)本案查明的事實，金三角大廈工程施工是按照“8．11合同”進行的，“10．16合同”是城建開發(fā)總公司為達(dá)到三建公司中標(biāo)之目的，與三建公司和貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司串通虛假招標(biāo)后簽訂的，是沒有履行的虛假合同，舒?zhèn)筚r償因未履行“10．16合同”給其造成經(jīng)濟損失的理由不能成立。
城建開發(fā)總公司上訴提出三建公司應(yīng)承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任及工程款中人工費率的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、樓梯間面積應(yīng)減半計算、代交個人所得稅款應(yīng)予扣除、尚未支付的工程款不應(yīng)計算利息，請求改判等問題，經(jīng)查，城建開發(fā)總公司與三建公司在金三角大廈工程施工建設(shè)中均有違約行為，一審法院根據(jù)雙方的違約情況，判決雙方各自承擔(dān)自己的違約責(zé)任并無不當(dāng)；關(guān)于人工費率問題，當(dāng)事人在“8.11合同”中雖然約定工程結(jié)算按“93定額”計算，但同時還約定參照江西省建筑安裝工程取費標(biāo)準(zhǔn)，按1997年6月30日以前的文件執(zhí)行，一審法院根據(jù)江西省計劃委員會1997年4月17日《關(guān)于調(diào)整江西省建筑安裝工程預(yù)算定額人工費和機械臺班費中人工費單價的通知》中人工費計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，計算金三角大廈工程建筑施工人工費標(biāo)準(zhǔn)是正確的；關(guān)于樓層建筑層高不足2．1米減半計算面積問題，因“8．11合同”中僅約定雜務(wù)間面積按50％計算，對樓梯間面積計算沒有約定，城建開發(fā)總公司要求樓梯間面積114．5l平方米按50％計算沒有依據(jù)，不予支持；城建開發(fā)總公司要求在工程款中扣減其代三建公司繳納的個人所得稅，但其未提供代繳稅費的收據(jù)，對其請求最高法院不予支持；金三角大廈工程已于1999年3月交付使用，一審法院根據(jù)雙方約定及有關(guān)法律規(guī)定，判決城建開發(fā)總公司支付所欠工程款，及從工程竣工之日起按銀行同期貸款利率支付所欠工程款的利息并無不當(dāng)。
綜上，舒?zhèn)俺墙ㄩ_發(fā)總公司的上訴請求不能成立，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，最高法院于二〇〇二年二月二十一日判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費、鑒定費的負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費63，010元，由舒?zhèn)?fù)擔(dān)31，505元，城建開發(fā)總公司負(fù)擔(dān)31，505元。
【評析】
本案的實質(zhì)是舒?zhèn)人娜讼蛉ü窘患{8％的管理費，掛靠在三建公司下面承攬工程。這一行為經(jīng)過下列處理被法院認(rèn)可：97年8月8日，舒?zhèn)人娜伺c三建公司簽訂《勞動聘用合同》；8月9日，三建公司出具委托書，委托舒?zhèn)?fù)責(zé)施工管理；97年10月17日，三建公司與舒?zhèn)?fù)責(zé)的項目經(jīng)理部簽訂協(xié)議書，項目經(jīng)理部向三建公司交納8％的施工管理費。我們還注意到本案業(yè)主城建開發(fā)總公司與三建公司97年8月11日簽訂的合同中規(guī)定三建公司向城建開發(fā)總公司按工程總造價的6％上繳管理費。這是很蹊蹺的。這說明城建開發(fā)總公司并不是最初始的業(yè)主，即不是本項目的投資人。這樣：本案工程項目由城建開發(fā)總公司收取6％管理費轉(zhuǎn)包給了三建公司；三建公司實際上收取8％管理費轉(zhuǎn)包給了舒?zhèn)?。層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮使得實際用于工程建設(shè)的資金嚴(yán)重不足，最終導(dǎo)致偷工減料，降低工程質(zhì)量。這正是近些年來國家在立法和執(zhí)法實踐中力圖杜絕的現(xiàn)象。法院對于杜絕建筑市場的種種弊端應(yīng)當(dāng)有所作為。固然，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合同自由，但許多工程項目的實際投資人是國家，法院對于當(dāng)事人假借合同侵害國家利益的行為應(yīng)當(dāng)予以制裁。
在審判實踐中，承包人將工程交給一個項目經(jīng)理部或工程隊具體施工，法院對于他們的關(guān)系是內(nèi)部承包關(guān)系，還是非法轉(zhuǎn)包并不容易判明。我們認(rèn)為一個工程項目收取6％或8％的管理費，這不是一個小數(shù)目。本案最終合同價款為5千余萬元，管理費就高達(dá)300—400萬元。既然是管理費，就應(yīng)當(dāng)進行管理，因此，法院可以進一步審查有關(guān)當(dāng)事人究竟采取了哪些管理措施，指派了哪些管理人員或技術(shù)人員參與了工程項目的管理；采取的管理措施和指派的管理和技術(shù)人員是否與工程項目相適應(yīng)；是否與所收取的管理費用相適應(yīng)。關(guān)鍵是要保證工程的管理水平和技術(shù)水平，確保工程質(zhì)量。如果一個當(dāng)事人只收取管理費，而不進行任何實質(zhì)性的管理活動，就可以根據(jù)具體案件情況確認(rèn)為轉(zhuǎn)包，從而認(rèn)定合同無效。
本案當(dāng)事人于97年8月11日簽訂了合同，后被貴溪市建設(shè)局責(zé)令停止施工，并要求進行招標(biāo)。后當(dāng)事人之間有進行假招標(biāo)簽訂了“10.16合同”。這里有一個疑問是當(dāng)事人違反了《江西省工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，而且有貴溪市建設(shè)局責(zé)令停止施工。這是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)違背了國家禁止性法律？本案一二審法院認(rèn)為沒有違背，因此也沒有導(dǎo)致“8.11合同”無效。一審法院通過向江西省貴溪市政府有關(guān)部門發(fā)出司法建議解決了有關(guān)當(dāng)事人虛假招標(biāo)的問題。
本案有另外幾個值得注意的細(xì)節(jié)：
本案的幾個合同文件，主要是三建公司與舒?zhèn)群炗喌奈募w印時間與簽署的日期不符。這就產(chǎn)生一個問題，即這一文件是否有效？法院的觀點是只要印章是真實的，時間不同對所證明的事實沒有影響，就應(yīng)認(rèn)定其效力，即“蓋印時間后于署期時間應(yīng)認(rèn)定系三建公司的追認(rèn)?！?
另外，法院認(rèn)為：“關(guān)于舒?zhèn)人娜耍ü竞炗喌某邪贤s定的8％的管理費，因三建公司未提出反訴，本案在處理是不予以扣減。”這反映了法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求嚴(yán)格限定審理范圍的傾向。這也提示有關(guān)當(dāng)事人在對方起訴時不能單純地被動應(yīng)訴，對于自己的獨立的訴訟請求應(yīng)當(dāng)提出反訴。
本案舒?zhèn)鴺O力主張“8.11合同”無效，應(yīng)據(jù)實結(jié)算金三角大廈工程款。這也反映了建筑工程案件中判決合同無效所面臨的困境。在我國，建筑工程合同無效不能適用《合同法》的返還原則，而只能據(jù)實結(jié)算已經(jīng)完成的工程，而“據(jù)實結(jié)算”就是根據(jù)建筑工程的費用組成、國家規(guī)定的有關(guān)的定額對所完成的工程進行結(jié)算。由于承包商進行投標(biāo)報價的工程價款通常低于按照有關(guān)定額進行的結(jié)算額，這樣既導(dǎo)致這樣一個結(jié)果：合同無效以后，據(jù)實結(jié)算的工程款比按合同結(jié)算額要高。這是不合理的，尤其是在承包商主動違約導(dǎo)致合同無效的情況下更是不合理的。因此，對于無效建筑工程合同的處理應(yīng)采取靈活態(tài)度?？梢钥紤]比較根據(jù)無效合同結(jié)算的工程款和根據(jù)有關(guān)定額結(jié)算的工程款，并考慮導(dǎo)致合同無效的當(dāng)事人的責(zé)任，來加以處理。