問題的提出
勞動法和勞動合同都規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當認定勞動合同。但是實踐中并非所有的用人單位與勞動者都依法簽訂了勞動合同，在勞動合同法生效之前有事時勞動關(guān)系一說，而勞動合同法明確規(guī)定，只要存在實際用工，就認定了的關(guān)系存在。所以，認定勞動關(guān)系存在只是個認定標準和舉證的問題。
理論通說
認定勞動關(guān)系的基本標準應(yīng)為用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮和被指揮、監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系。輔助標準為：
1.用人單位向勞動者支付勞動報酬;
2.用人單位提供勞動條件；
3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
《勞動和社會保障部關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005.5.25勞社部發(fā)【2005】12號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：
一．用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)的主體資格；
二．用人單位依法制定的各項勞動制度適用于勞動者；
三．勞動者提供的；勞動是用人單位業(yè)績的組成部分。
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方的勞動關(guān)系時可參與下列憑證：
一．工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險的；
二．用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
三．勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
四．考勤記錄；
五．其他勞動者的證言等。
上述規(guī)定是有明確法律規(guī)定的認定勞動關(guān)系的標準。
案例
尚某與于2005.3.19到偉業(yè)公司從事空調(diào)安裝的工作，雙反未簽訂勞動合同，口頭約定的工資標準是每月600.00元，因偉業(yè)公司未向尚某支付2005年4-8月的工資，尚未向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，仲裁委員會一尚某無證據(jù)證明其與偉業(yè)公司存在勞動關(guān)系為由駁回了尚某的申訴請求，尚某不服仲裁裁決向法院提起訴訟，要求確認其與偉業(yè)公司存在的事實勞動關(guān)系，并要求偉業(yè)公司按約定的工資標準向其支付工資。
偉業(yè)公司變稱，我單位從未招聘過尚某，尚某與我單位根本不存在勞動關(guān)系，故不同意尚某的訴訟請求。
經(jīng)查，2005.3偉業(yè)公司作為招工單位在職介中心進行了登記，并且作為用人單位參加了職介中心舉報的招聘會。尚某主張，就是在招聘會上被偉業(yè)公司錄用的，招聘時偉業(yè)公司的負責人是張某，此后一直在張某的管理下偉業(yè)公司工作。偉業(yè)公司否認有張某這個人，依據(jù)尚某的申請，法院到職介中心調(diào)取了偉業(yè)公司在職介中心的招工記錄表，記錄表中加蓋了偉業(yè)公司的公章，聯(lián)系人正式張某，招聘的工種為空調(diào)安裝工，尚某就其為偉業(yè)公司工作的主張還向發(fā)送預(yù)算內(nèi)提交了照片、胸卡等證據(jù)，照片是和同事的合影，尚某身著印有“偉業(yè)公司”字樣的工作服；胸卡中印有“TCL空調(diào)”的字樣，姓名為尚某。
法院審理認為：尚某主張偉業(yè)公司派遣張某對其進行招聘和日常管理，偉業(yè)公司否認上述事實，根據(jù)招工登記表的記錄，尚某的主張與證據(jù)能夠相互印證，綜合照片、胸卡的證據(jù)，法院最終認定偉業(yè)公司與該證據(jù)能夠相互印證存在事實勞動關(guān)系，支持尚某索要工資的訴訟請求。
疑難點評析
一．認定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系首先應(yīng)把握勞動關(guān)系的本質(zhì)特征
1.勞動關(guān)系既有法律上的平等性，又具有實現(xiàn)這種關(guān)系的隸屬性。
（1）兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系。平等關(guān)系是有勞動市場上等價交換原則決定的，表現(xiàn)在勞動者向用人單位提供勞動和服務(wù)，用人單位向勞動者支付報酬，雙方之間形成的勞動或服務(wù)，用人單位向勞動者支付報酬，雙方之間形成的是一種等價的有償?shù)年P(guān)系。但這種關(guān)系只是體現(xiàn)在勞動關(guān)系建立的過程中，雙方是否建立勞動關(guān)系以及勞動關(guān)系的條件、內(nèi)容可在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上確定。勞動關(guān)系確定以后，勞動者與用人單位之間的平等關(guān)系及宣告結(jié)束，勞動者作為用人單位的各項規(guī)章制度，此時雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。
（2）兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。勞動者提供勞動，用人單位支付工資，勞動力也是一種財產(chǎn)，其所有權(quán)屬于勞動者，然而這種財產(chǎn)關(guān)系是存在于勞動關(guān)系建立的過程中，此時勞動者可以自由的處置自己的勞動力，勞動關(guān)系一旦建立，這種財產(chǎn)關(guān)系就轉(zhuǎn)化成人身關(guān)系，勞動者也不是獨立的財產(chǎn)管理者。由于勞動者的勞動力無法與勞動者分離，所以勞動者在付出勞動力的同時，自身必須接受用人單位的支配和指揮。
2.勞動關(guān)系具有在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的特征。
3.勞動關(guān)系具有國家意志為主導(dǎo)、和當事人意志為主體的特點。
二．認定勞動關(guān)系的具體標準
1.用人單位向勞動者支付勞動報酬。
2.用人單位提供勞動條件。
3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。