【案情】

章某經(jīng)本縣某單位試用期三個月后填了單位招工招聘登記表、報名表等錄用材料并與該廠簽訂了勞動合同，但是自訂立勞動合同后章某并未到該單位上過班、也未領取過工資，單位也沒有取消與章某的勞動合同。后單位集資建房，章某要求確認本人與該單位的勞動關系，對于章某是否與本縣該單位之間存在勞動關系，存在分歧。

【分歧】

簽訂勞動合同，實際未上班，能否認定存在勞動關系?

第一種意見：因為章某填了單位招工招聘登記表、報名表等錄用材料并與該單位簽訂了勞動合同，因此在形式上都符合了建立勞動關系的要件，因此雙方之間存在勞動關系。

第二種意見：由于章某沒有沒有上過班，與單位沒有實際發(fā)生過任何的勞動關系，不能因為有勞動合同就認定雙方存在勞動關系。

【管析】

原作者同意第二種意見，理由是單位與章某簽訂了勞動合同，在形式上符合了勞動關系成立的要件，但是實際上并沒有形成勞動關系，對于單位來說可以確認雙方?jīng)]有實際勞動關系。

筆者認為用人單位和章某存在勞動關系，但筆者以為原作者在分歧中提到的雙方存在勞動關系的理由做補充說明。筆者認為：

根據(jù)《勞動法》第16條的規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議”。并提出“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”但是，根據(jù)《勞動合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，當二者出現(xiàn)沖突、不一致時應優(yōu)先適用特別法、新法。即對于《勞動法》和《勞動合同法》都有規(guī)定的，適用《勞動合同法》的規(guī)定。即只要雙方存在實際用工的情況，就可以認定雙方存在勞動關系。另外《勞動合同法》第十九條規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。”所以，雙方在試用期內(nèi)就成立了勞動關系。

原作者提出，確認勞動關系應該從“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面來確立：第一、主體上，單位和勞動者都要符合法律、法規(guī)的規(guī)定；第二、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。本案中，張某已在用人單位上了三個月的試用期的班，已經(jīng)發(fā)生用工現(xiàn)象，而試用期的用工完全符合勞動關系認定準則，所以雙方在試用期一開始就確定了勞動關系，之后簽訂的勞動合同是明確雙方權利和義務的協(xié)議。

綜上所述，勞動合同的簽訂生效確實不一定導致勞動關系的必然建立。但是，雙方在發(fā)生實際了用工之后，應認定存在勞動關系。

作者：吉水縣人民法院 鄧志勇