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　　轉(zhuǎn)讓有兩種方式：一是公司內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有股東;二是公司外部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人。

　　從各國或地區(qū)公司立法的規(guī)定看，無論何種類型的公司，股東的出資均可轉(zhuǎn)讓，但因公司的性質(zhì)不同，法律對股東出資轉(zhuǎn)讓的限制也不同。有限公司雖在性質(zhì)上屬于資合公司，但因股東人數(shù)不多，股東又重視相互間的聯(lián)系，具有人合公司的因素，為了維持公司股東彼此信賴的需要，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也受到較嚴(yán)格的限制。一般而言，由于公司內(nèi)部轉(zhuǎn)讓并不涉及第三人的利益，對重視人合因素的有限責(zé)任公司來說，其存在基礎(chǔ)即股東間的相互信任也沒有變化;而外部轉(zhuǎn)讓會因吸收新股東加入公司而影響股東間的信任基礎(chǔ)，所以，各國或地區(qū)的公司法對公司內(nèi)部的出資轉(zhuǎn)讓限制較松，對向非股東轉(zhuǎn)讓限制較嚴(yán)，一般要求股東向非股東須經(jīng)股東會一定比例以上的股東同意等。如此限制的目的主要在于防止因新股東的加入而影響公司與股東之間的關(guān)系。如日本《有限公司法》第19條就規(guī)定：“股東可將其全部或者部分出資份額，轉(zhuǎn)讓給其他股東。股東在將其全部或部分出資份額轉(zhuǎn)讓于非股東的人的情形下，須取得股東會的同意。”

　　一、股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)

　　(一)關(guān)于股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的立法例

　　股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)即公司股權(quán)在股東內(nèi)部進(jìn)行的讓渡。關(guān)于股東間進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，大致有兩種立法例：一是股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其出資的全部或一部分，如日本、法國 ;二是股東之間轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)股東大會同意，如我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條即如此規(guī)定。

　　我國《公司法》第35條規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。”顯然，我國采第一種立法例。

　　(二)我國股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)能否限制的法理分析

　　筆者認(rèn)為，雖然我國《公司法》未對股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定，但從立法取向上似有規(guī)定的必要。實(shí)際上，在有限責(zé)任公司股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題上，即便是規(guī)定比較寬泛的日本和法國公司法，也規(guī)定了一些限制條款。在日本，公司法賦予了其股東轉(zhuǎn)讓出資異議權(quán)，即當(dāng)其他股東不同意轉(zhuǎn)讓該出資的，公司應(yīng)另行指定受讓方 。在法國，《商事公司法》規(guī)定有限責(zé)任章程可以制定一些限制股東之間轉(zhuǎn)讓出資的條款 。由此可以看出，在日本、法國的有限責(zé)任公司法中，股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資不是不受任何限制的、絕對自由的。這種轉(zhuǎn)讓出資的自由，只是比股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資的限制相對寬松罷了。因此，我國公司法雖沒有對股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題作出限制性規(guī)定，但從意思自治的角度講，應(yīng)允許股東之間在章程中作出限制性規(guī)定。從法律上看，我國公司法關(guān)于股東之間自由轉(zhuǎn)讓出資的規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)則，是股東共同意志的體現(xiàn)，只要不違背《公司法》及其他法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)肯定其效力。因此，如果公司章程對股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定，應(yīng)遵從其規(guī)定。但是，章程作出的限制也不能違背《公司法》關(guān)于股東間自由轉(zhuǎn)讓出資的基本原則，如果限制性過多過大，高于向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓出資的情況，也是不允許的。國外公司法對此也有相應(yīng)規(guī)定。如《法國商事公司法》第47條在第1款規(guī)定了股權(quán)可在股東間自由轉(zhuǎn)讓，隨即又在第2款明確規(guī)定公司章程可對股東之間轉(zhuǎn)讓出資可以限制，但其限制應(yīng)低于向與公司無關(guān)的第三人轉(zhuǎn)讓出資的限制。

　　二、向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

　　(一)各國和地區(qū)立法例

　　1、大陸法系

　　鑒于有限責(zé)任公司具有的人合性和封閉性的特點(diǎn)，大陸法系國家公司立法均規(guī)定公司向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，須經(jīng)公司同意或承認(rèn)，即所謂“承認(rèn)條款”，以防止不受歡迎的股東進(jìn)入公司，影響公司的穩(wěn)定。如日本《有限責(zé)任公司法》第19條規(guī)定，股東將其所持股份全部或一部分轉(zhuǎn)讓給其他股東，但股東將其所持股份轉(zhuǎn)讓給非股東時，則須經(jīng)股東大會同意。法國《商事公司法》第45條也規(guī)定，只有在征得至少3/4公司股份的多數(shù)股東同意后，公司股份才可以轉(zhuǎn)讓給與公司股東無關(guān)的第三人。據(jù)此類條款，公司所反對的出資轉(zhuǎn)讓均不能實(shí)現(xiàn)。此雖足以保障公司的轉(zhuǎn)讓，但對股東的權(quán)利保障則顯有不公，如公司濫用股東該條款，則股東的出資轉(zhuǎn)讓權(quán)將無從實(shí)現(xiàn)。為彌補(bǔ)其不足，各國公司法遂附之以“先買條款”，要求公司應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)對不同意轉(zhuǎn)讓的出資另行指定受讓人(包括公司的其他全體股東)或由公司予以購買。“先買請求權(quán)條款”，使股東在公司反對其轉(zhuǎn)讓出資時，得要求公司向另外的對象轉(zhuǎn)讓，并在時間上不受太久遲延。如日本要求公司在兩周內(nèi)指定受讓人;法國立法規(guī)定公司應(yīng)在3個月內(nèi)對是否允許轉(zhuǎn)讓作出決定等。同意條款與先買權(quán)條款相配合，既可防止不受歡迎的人進(jìn)入公司，確保公司的人合因素，又能保證股東出資轉(zhuǎn)讓權(quán)的實(shí)現(xiàn)，從而構(gòu)成了大陸法系國家有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓制度的基本內(nèi)容。

　　2、英美法系

　　英美法系國家未采用大陸法系國家所適應(yīng)的有限責(zé)任公司和股份有限公司等概念，而是將公司分為封閉式公司和開放式公司。對于封閉式公司，考慮其封閉和人合的需要，允許公司章程、組織細(xì)則、股東間協(xié)議或股東與公司間的協(xié)議對股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓的登記作出限制，其限制內(nèi)容更為豐富，除公司規(guī)定股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)公司同意的同意條款和公司優(yōu)先購買權(quán)的先買權(quán)條款外，還包括規(guī)定在特定條件(如股東死亡或職工股東喪失股東身份)下，由公司強(qiáng)行收回的強(qiáng)行買賣條款等，但有關(guān)限制必須符合適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)要求。

　　3、我國法律相關(guān)規(guī)定

　　《公司法》第36條對有限責(zé)任公司股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資也作了嚴(yán)格限制。該條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。”依據(jù)該條規(guī)定，向股東之外的人轉(zhuǎn)讓出資，則必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)該購買該轉(zhuǎn)讓的出資，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。再次，經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，其他股東在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。可見，我國公司法也賦予了公司同意條款和公司股東先買權(quán)條款，上述規(guī)定對于推動公司股東之間的合作，起到了一定的積極作用。

　　(二)對我國公司法關(guān)于股東向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)相關(guān)規(guī)定的理解

　　1、全體股東過半數(shù)同意程序的法律分析

　　股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。由于法律規(guī)定比較原則，對于如何理解該規(guī)定，實(shí)踐中存在著不同認(rèn)識。

　　(1)“全體股東過半數(shù)同意”， 是股東多數(shù)決還是資本多數(shù)決

　　公司法第41條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使”。按照上述規(guī)定，依出資比例行使表決權(quán)，以資本多數(shù)(簡單多數(shù)或絕對多數(shù))通過議決事項(xiàng)是股東會做出決議的一般規(guī)則。而按照公司法第38條的規(guī)定，“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”是股東會的職權(quán)之一。因此，股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事項(xiàng)應(yīng)由公司根據(jù)多數(shù)資本持有者的意見作出決議。而我國公司法第38條第2款又明確規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。在這種情況下，股東會在決定股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，是按照哪一種表決方式行使表決權(quán)?公司法的規(guī)定并不明確。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取股東人數(shù)多數(shù)決的原則。即便不同意轉(zhuǎn)讓的股東在出資比例上超過同意轉(zhuǎn)讓的股東比例，只要同意轉(zhuǎn)讓的股東人數(shù)超過了一半，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“全體股東過半數(shù)同意”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司雖具有一定的“人合性”，但作為公司的一種，“資合性”仍是其根本特點(diǎn)，大股東既要承擔(dān)較多風(fēng)險也應(yīng)享有較多權(quán)利，因而在關(guān)系到股東出資轉(zhuǎn)讓的表決時資本多數(shù)持有者的意見也應(yīng)得到尊重，因此，股東出資的外部轉(zhuǎn)讓要同時接受“人”與“資”雙重多數(shù)的限制 。

　　筆者同意第一種意見。主要理由是：第一，從文義解釋的角度進(jìn)行分析，“全體股東過半數(shù)”只能是股東人數(shù)過半數(shù)，而不是出資過半數(shù)。第二，每一股東無論出資多少，在設(shè)立公司時均有同等的權(quán)利選擇其認(rèn)為適當(dāng)?shù)暮献骰锇?。在后，股東發(fā)生變化時，同樣有同等的權(quán)利選擇是否接受新合作伙伴，不同意時便可優(yōu)先購買被轉(zhuǎn)讓的出資。此項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)與股東持股多少并無關(guān)系，當(dāng)然也就不能采取按照出資比例行使表決權(quán)的方式?jīng)Q定 。第三，要求資本多數(shù)決，實(shí)質(zhì)上是給股東出資轉(zhuǎn)讓又加了一道門檻，加大了股東轉(zhuǎn)讓的難度，以資本的多數(shù)來限制小股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，因此，以“資合性”來論證多數(shù)資本有權(quán)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓是不成立的。

　　(2)股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時其本人有無表決權(quán)

　　我國《公司法》第35條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”?？梢姡覈豆痉ā穼ο蚍枪蓶|轉(zhuǎn)讓股權(quán)僅規(guī)定須經(jīng)全體股東半數(shù)同意，但未明確該轉(zhuǎn)讓出資的股東是否可參與投票。對此存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東無表決權(quán)。其理由為：從字面上看，同意是指對他人意見、看法、行為等表示贊同的意思表示，轉(zhuǎn)讓方對自己的轉(zhuǎn)讓無所謂同意之說，因此，有權(quán)同意的股東只限于其他股東，不包括其本人在內(nèi)。臺灣地區(qū)公司法就規(guī)定，股東非得“其他股東過半數(shù)同意”，不得以其出資之全部或一部轉(zhuǎn)讓于他人 。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)實(shí)為股東固有的權(quán)利，因股東間的人身信任才對此加以限制，若再剝奪其表決權(quán)，則對希望轉(zhuǎn)讓出資的股東極為不公，因此法律應(yīng)允許其參加表決。如日本《有限責(zé)任公司法》第19條第2款規(guī)定，股東大會的決議除本法或章程另有規(guī)定外，在有全體股東表決權(quán)之過半數(shù)股東出席，并經(jīng)出席會議的有表決權(quán)的股東過半數(shù)做出?？梢?，日本法并未排斥被審議股東的表決權(quán)，而股東會決議的做出采用以表決權(quán)為準(zhǔn)的方法 。

　　筆者認(rèn)為，該爭議的存在，很難找到一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各有各的優(yōu)缺點(diǎn)。從各國立法例看，規(guī)定也不同，從比較法的角度也難以找到答案。從我國公司法目前的規(guī)定來看，無論是關(guān)于股東會表決的規(guī)定，還是從“全體股東過半數(shù)”的字面進(jìn)行分析，我們都得不出排斥被審議股東表決權(quán)的結(jié)論，既然當(dāng)前的法律規(guī)定未排斥其表決權(quán)，我們在司法實(shí)踐中就不能輕易否認(rèn)其權(quán)利。立法的趨向看，筆者仍傾向于后一種觀點(diǎn)。

　　2、關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的法律分析

　　我國《公司法》第35條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。此條規(guī)定確認(rèn)了股東在一定條件下對轉(zhuǎn)讓出資的優(yōu)先購買權(quán)。但司法實(shí)踐中，有以下問題需要明確：

　　(1)股東優(yōu)先購買權(quán)中“同等條件”的確定標(biāo)準(zhǔn)

　　我國《公司法》第35條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。”依該規(guī)定，“同等條件”是得以行使優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)質(zhì)性要求。在實(shí)踐中，對“同等條件”的確定標(biāo)準(zhǔn)存有爭議。

　　關(guān)于“同等條件”的確定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中有主張須以轉(zhuǎn)讓方與第三人(非股東)訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中規(guī)定的條件為“同等條件”。這一主張似乎符合“優(yōu)先于他人購買”的立法原意，但卻容易產(chǎn)生相當(dāng)弊端。因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)人依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)行使優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)果，將在轉(zhuǎn)讓方與第三人之間，轉(zhuǎn)讓方與行使優(yōu)先購買權(quán)的股東之間分別成立兩個內(nèi)容完全相同的協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方由此陷入了雙重買賣的境地。雖然轉(zhuǎn)讓方可以通過在與第三人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定以股東不行使優(yōu)先購買權(quán)為條件，或者約定在股東行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下，轉(zhuǎn)讓方保留對該協(xié)議的解除權(quán)的方式來避免這種尷尬，然而如果因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方與第三人之間的協(xié)議不能能履行或解除，則雙方為訂立協(xié)議而支出的費(fèi)用和所作的努力成為徒勞，這不僅造成社會財(cái)富的浪費(fèi)，同時也會挫傷第三人從事類似交易的積極性。最終的結(jié)果是可能使股東優(yōu)先購買權(quán)制度不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　筆者認(rèn)為，解決上述問題的關(guān)鍵在于，應(yīng)該找到一個在轉(zhuǎn)讓方與第三人訂立之前即可以確定股東是否愿意購買的方法，依次確立一個確定“同等條件”的標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)踐來看，轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓條件的提出無非有兩種情形：

　　一是轉(zhuǎn)讓條件是由轉(zhuǎn)讓方提出。在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將此條件通知其他股東。如其他股東不愿意購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與轉(zhuǎn)讓方訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，即不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)然，在轉(zhuǎn)讓方因無人應(yīng)買而降低條件時，仍應(yīng)通知其他股東，以確定其是否購買。

　　二是轉(zhuǎn)讓條件系由第三人提出。在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方在準(zhǔn)備承諾之前應(yīng)將該條件及意欲承諾的意思通知其他股東，以確知其是否愿意購買。如有股東決定購買，應(yīng)立即通知轉(zhuǎn)讓方，嗣后轉(zhuǎn)讓方不得以他人有更優(yōu)條件予以拒絕。

　　(2)股東是否可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)

　　在股東向非股東轉(zhuǎn)讓其出資時，其他股東對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)能否部分行使優(yōu)先購買權(quán)?我國公司法對此無明文規(guī)定。理論上有兩種截然相反的觀點(diǎn)。

　　持肯定主張的主要理由有 ：

　　第一，從法律規(guī)定看，公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)。一般而言，法無禁止便為可行。

　　第二，從立法本意看，公司法之所以規(guī)定股東享有優(yōu)先購買權(quán)，主要目的在于保證有限責(zé)任公司老股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)實(shí)現(xiàn)對公司的控制權(quán)，即出于安全的考慮。主張保護(hù)的立法依據(jù)主要有：一是根據(jù)有限責(zé)任公司兼具資合與人合的性質(zhì)。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強(qiáng)的合作性。當(dāng)股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資時，在新老股東之間能否建立起良好的合作關(guān)系，將對老股東的利益產(chǎn)生重大影響。為維持公司的人合性，立法賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)，以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對老股東對公司貢獻(xiàn)的承認(rèn)，是保護(hù)老股東在公司既得利益的需要。公司是老股東經(jīng)營發(fā)展的，當(dāng)股東發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮老股東既得利益的維護(hù)，其中便包括公司控制權(quán)的歸屬。其實(shí)，如果法律不是將老股東對公司的控制權(quán)列入優(yōu)先考慮范圍，根本就不會賦予其優(yōu)先購買權(quán)。對公司的控制權(quán)既包括對原有控制權(quán)的維護(hù)，也包括對新控制權(quán)的優(yōu)先取得。當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以取得對公司的控制權(quán)時，老股東沒有必要收購全部轉(zhuǎn)讓的出資。因此，對部分行使優(yōu)先購買權(quán)的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)包括在立法本意中。

　　持反對主張的人則提出，在公司法實(shí)踐中，會出現(xiàn)股權(quán)受讓方為取得公司控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況，這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例出資而存在的公司控制權(quán)。從這個意義上講，標(biāo)的物具有不可分的性質(zhì)，因此，接下來的問題是，當(dāng)老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方因無法取得公司控制權(quán)而拒絕受讓剩余股權(quán)時，出讓的股東有無權(quán)利要求部分行使優(yōu)先購買權(quán)的老股東受讓剩余股權(quán)，即老股東有無剩余出資強(qiáng)制收購義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東無權(quán)要求該老股東受讓剩余出資，則當(dāng)由于老股東主張部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法進(jìn)行時，如果擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東堅(jiān)持退出公司，就可能面臨解散公司進(jìn)行清算，因此而使公司陷入僵局，不利于社會秩序的穩(wěn)定。

　　筆者認(rèn)為，從表面上看，我們似乎找不到禁止其他股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)的理由，因?yàn)榉ú唤辜醋杂伞５覈痉ó吘挂?guī)定了其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是“同等條件”，只有在與受讓方具備同等條件的情況下才有優(yōu)先購買權(quán)可言，部分行使優(yōu)先購買權(quán)意味著只購買轉(zhuǎn)讓方股東欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)中的一部分，這無疑與轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的重要約定---標(biāo)的物數(shù)量不相同。因此，只部分行使優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先購買部分股權(quán)，意味著這種購買是在與原股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不同的條件下進(jìn)行的。因此，不存在優(yōu)先購買權(quán)的前提---同等條件下，自然也就不存在所謂部分優(yōu)先購買權(quán)。