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　　2003年8月26日，北京市第一中級人民法院公開審理了內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司、北京市石景山華聯(lián)商廈有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。由于此案涉及到反不正當(dāng)競爭法的具體適用、注冊商標(biāo)與未注冊知名商標(biāo)以及商品表示等的優(yōu)先關(guān)系判斷等問題，引人矚目。

　　一、案情簡介

　　原告內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴稱，1999年原告在傳統(tǒng)火鍋的基礎(chǔ)上加以創(chuàng)新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消費(fèi)者的歡迎；至庭審日，“小肥羊”全國特許連鎖加盟店已發(fā)展至616家，原告的企業(yè)字號“小肥羊”，已成為“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名稱，并成為公眾周知的知名品牌；被告華程科貿(mào)公司原生產(chǎn)“蜀都川老板”火鍋湯料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生產(chǎn)“小肥羊”火鍋湯料，使消費(fèi)者對商品主體及其來源產(chǎn)生了誤認(rèn)；被告華聯(lián)商廈則銷售了該火鍋湯料。原告認(rèn)為被告的行為是一種攀附知名字號的不正當(dāng)競爭的“搭車”行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2、3項的規(guī)定，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元。

　　被告內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司辯稱，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申請注冊了“小肥羊”商標(biāo)， 標(biāo)記“小肥羊”注冊商標(biāo)銷售火鍋湯料不是使用他人的商品名稱而是使用自有商標(biāo)的合法行為，而且原告從未生產(chǎn)過火鍋湯料類的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名稱的問題。

　　第二被告北京市石景山華聯(lián)商廈有限公司則主張本公司從未銷售過第一被告的產(chǎn)品，自己不應(yīng)成為本案的訴訟當(dāng)事人。

　　同時，通過當(dāng)庭當(dāng)事人的質(zhì)證、辯論所知如下事實(shí)，值得關(guān)注。

　　1.被告華程科貿(mào)公司舉證，1999年9月13日成立的包頭小肥羊酒店，于2000年12月1日變更登記為包頭小肥羊連鎖總店，以后在2001年7月11日采取設(shè)立登記方式成立了內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。據(jù)此，被告認(rèn)為變更登記與設(shè)立登記法律性質(zhì)不同，設(shè)立登記意味著新法人的誕生，因此，被告2001年1月12日注冊登記的“小肥羊”商標(biāo)先于原告“小肥羊”商號取得。對此，原告認(rèn)為，在上述變化中，基本股東并沒有發(fā)生變化，只是在成立內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司時增加了新股東，法庭應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)變化發(fā)展的事實(shí)及商號使用的延續(xù)性，因而，原告對“小肥羊”是在先使用。

　　2.原告舉證，被告華程科貿(mào)公司原來生產(chǎn)的火鍋湯料稱為“蜀都川老板”，后來改為使用“小肥羊”商標(biāo)，并且，其字形字體與原告的“小肥羊”一樣。

　　二、在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外法理

　　通過以上案情介紹可以看出，本案首先需要解決的是在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用的關(guān)系問題。

　　首先必須明確的是，這里議論的“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用的關(guān)系”與商標(biāo)法有關(guān)在先使用的規(guī)定存在著內(nèi)涵上的差異。在商標(biāo)法中，在先使用在商標(biāo)注冊申請中的意義是明確的（參照商標(biāo)法第29條，商標(biāo)法實(shí)施條例第19條），其立法目的是對在先使用權(quán)利狀態(tài)的承認(rèn)。與之相比，“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外”的關(guān)系調(diào)整，雖然在保護(hù)在先使用權(quán)利狀態(tài)上有著相似之處，但是，從結(jié)果狀態(tài)來看，商標(biāo)法解決的是授權(quán)問題，并且給予保護(hù)的是經(jīng)國家授權(quán)的專用使用權(quán)，而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的則是事實(shí)狀態(tài)利益，因而，二者在具體內(nèi)涵上有著明顯差異。

　　具體而言，“在先使用與反不正當(dāng)競爭法適用除外”是指在他人的商品表示、營業(yè)表示被需要者廣泛認(rèn)識前或變得知名前，已實(shí)際使用相同或類似于該商品表示、營業(yè)表示者，具有先使用權(quán)；法律將先使用者迄今為止所付出的企業(yè)努力而蓄積的信用視為既得權(quán)而加以保護(hù)（有關(guān)法律參見日本不正當(dāng)競爭防止法第12條第1項3－4號）。在我國，具有類似意義的規(guī)定是1995年7月6日國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的不正當(dāng)行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定第4條第2款指出：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。”