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[案情簡介]
     趙某以幫人搬運(yùn)東西為業(yè)，因常在街上持搬運(yùn)工具木棒繩索等待雇主，俗稱“棒棒”。一日中午，其正在某街一轉(zhuǎn)角處倚柱小息，猛聽得有人尖叫“殺人啦！”“殺 人啦！”，睜眼一看，見一人尖叫著“殺人啦！”從自己面前飛奔而過，后面一男子手持菜刀緊緊追趕，情況十分緊急，于是起身持棒在手，當(dāng)追趕者經(jīng)過自己面前 時，猛地將木棒擋在其面前。追趕的男子猝不及防撞上木棒摔倒，頭撞街沿石階致顱骨骨折而成重傷。被追者乘機(jī)逃脫。后查明，被追者為一小偷，當(dāng)日至一飯館竊 得一顧客錢包，被正在切菜的一廚師發(fā)現(xiàn)并喊捉賊，小偷撒腿就跑，廚師隨后便追，因事發(fā)突然，廚師手中的刀都未來得及放下。小偷見廚師緊追不舍就高叫“殺人 啦！”，以引誘群眾阻攔廚師以便自己逃脫。

    [分歧意見]

    此案在處理中有很多種意見，其中最主要的意見有三種：一種意見認(rèn)為趙某的行為構(gòu)成，小偷是故意傷害罪的。第二種意見認(rèn)為趙某的行為是，小偷的行為構(gòu)成故意傷害罪。第三種意見認(rèn)為趙某的行為是誤想防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪，小偷的行為構(gòu)成。

    [案件評析]

     首先我們分析趙某行為的性質(zhì)。主觀上趙某明知用木棒阻擋急速奔跑的人這一行為可能造成他人傷殘的結(jié)果，客觀上趙某實施了這一行為并造成了他人重傷的結(jié)果， 符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，趙某行為似乎構(gòu)成故意傷害罪了。但趙某無違法之意識。雖然因客觀上并沒有有人要?dú)⒑λ说恼谶M(jìn)行的不法侵害之情形存在而無正 當(dāng)防衛(wèi)之實，不是正當(dāng)防衛(wèi)，但是趙某基于對當(dāng)時情形的判斷，主觀上是為了防止他人殺人而對被追殺者施以援手的，有正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。刑法理論上將這種客觀上 不存在不法侵害而認(rèn)為存在從而對他人進(jìn)行的防衛(wèi)稱為誤想防衛(wèi)。趙某對廚師的行為即為誤想防衛(wèi)。對誤想防衛(wèi)，理論上存在是事實的錯誤從而排除故意，是違法性 錯誤不排除故意僅可減免違法性或責(zé)任，抑或是違法性的事實的錯誤不排除故意但阻卻責(zé)任之間的分歧。但都認(rèn)為行為人對客觀上不存在之不法侵害而誤認(rèn)其為不法 侵害而進(jìn)行防衛(wèi)，最終應(yīng)當(dāng)減輕或免除責(zé)任。在我國通說認(rèn)為誤想防衛(wèi)是事實的錯誤，排除故意，防衛(wèi)人對誤想有過失時應(yīng)承擔(dān)過失的責(zé)任，否則不承擔(dān)刑事責(zé)任。 趙某見有人持菜刀緊緊趕他人，被 追者高叫“殺人啦！”，一般人都會認(rèn)為有人意圖殺人，其對當(dāng)時情形的判斷有充分合理的理由，進(jìn)而進(jìn)行防衛(wèi)，不存在過失， 故不承擔(dān)刑事責(zé)任。

    那么對小偷的行為應(yīng)如何處理呢？竊取他人財物，為盜竊。為人發(fā)現(xiàn)而被緊追不舍，為了逃脫抓捕而假裝被人追殺， 其目的是誘使他人對追趕者進(jìn)行阻攔，自己能從容逃脫。他人對追趕者采取什么行動，造成什么后果在所不論，均在小偷的認(rèn)識之中，意志上對所造成之任何結(jié)果均 持放任的態(tài)度。表面看，小偷意在引起他人對追趕者采取行動的意圖，符合教唆犯的構(gòu)成要件，其結(jié)果是致人重傷，應(yīng)是故意傷害罪的教唆犯。但仔細(xì)分析，小偷佯 裝被人追殺，其主觀上是誘使他人對“侵犯”自己權(quán)益的行為進(jìn)行防衛(wèi)，而并非是要挑起他人的犯罪意圖。防衛(wèi)人主觀上也是為防止他人權(quán)益遭侵害而采取行動，并 非是去犯罪，與教唆犯的構(gòu)成要件并不相符。實質(zhì)上，小偷對防衛(wèi)人僅是作為工具加以利用。

    在刑法理論上把這種將他人作為工具以就像 是自己直接實行一樣的形態(tài)實施犯罪的，稱為間接正犯。對間接正犯應(yīng)象自己動手實施犯罪的直接正犯一樣處理。間接正犯有許多形態(tài)，其中最典型的就是唆使未達(dá) 的未成年人進(jìn)行犯罪。間接正犯諸種形態(tài)中的另一種形態(tài)是：利用他人的符合構(gòu)成要件但沒有違法性的行為，即制造緊急情況讓他人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)或緊 急避險以實現(xiàn)自己的犯罪行為。本案中的小偷就是利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)行為來實現(xiàn)暴力行為的。對暴力行為造成之后果應(yīng)象是自己實施暴力造成該結(jié)果一樣承擔(dān)責(zé) 任。故小偷對廚師之重傷應(yīng)承擔(dān)故意傷害之責(zé)。同時，由于是在盜竊犯罪行為中被他人發(fā)現(xiàn)追趕欲將其抓捕的過程中當(dāng)場實施暴力的，對小偷應(yīng)以搶劫罪追究刑事責(zé) 任。