近年來，銀行卡被盜刷案件頻頻發(fā)生，由此引發(fā)了一系列法律問題，如：銀行卡被盜刷后，是先走刑事程序，還是可以直接走民事索賠程序？銀行到底應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？這類案件的舉證責(zé)任如何分配？等等。目前，由于法律規(guī)定及司法解釋的缺失，對這類案件的處理在司法實踐中存在諸多爭議，筆者對各地法院處理此類案件的做法進(jìn)行了調(diào)研，以期對今后處理此類案件有所借鑒。
　　一、銀行卡被盜刷后，是先走刑事程序，還是可以直接走民事索賠程序？關(guān)于這個問題，實踐中有三種觀點：

　　第一種觀點是“純刑事”觀點，這種觀點認(rèn)為：銀行卡被盜刷后，只能走刑事程序追款，民事索賠法院不予受理。理由是：銀行卡被盜刷涉及到刑事犯罪，造成的損失是犯罪分子的犯罪行為所致，所以，持卡人要追款，應(yīng)當(dāng)走刑事程序，向犯罪分子追討，如果持卡人起訴銀行要求賠償，法院不予受理，即使法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理了，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。法律依據(jù)是最高人民法院于1998年發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下稱“司法解釋”），該司法解釋第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”持這種觀點的人不多，且到目前為止尚無法院“不予受理”的案例報道，但在法院內(nèi)部研究案件過程中，確實有人持這種觀點，而且這種觀點將直接導(dǎo)致拒案件于法院門外的后果。

　　筆者對這一觀點持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，持這一觀點的人對司法解釋第十一條的理解有失偏頗。司法解釋第十一條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪”，是指基于同一事實而產(chǎn)生的刑事、民事兩個法律關(guān)系競合的情形。例如：公司起訴其職員要求歸還公司貨款，法院在審理這一經(jīng)濟(jì)糾紛的過程中，發(fā)現(xiàn)公司職員占有公司貨款長期不還的行為已涉嫌構(gòu)成職務(wù)侵占犯罪。在這里基于“公司職員占有公司貨款”這一事實，產(chǎn)生了兩個法律關(guān)系，一個是民事法律關(guān)系(公司與職員之間的經(jīng)濟(jì)糾紛)，一個是刑事法律關(guān)系(職員占有公款的行為構(gòu)成犯罪)，那么，法院處理這類案件，就適用“司法解釋”第十一條的規(guī)定，將經(jīng)濟(jì)糾紛案件裁定駁回，然后全案移交給其他司法機(jī)關(guān)處理。而在刑事、民事法律關(guān)系不是競合而是相牽連的情況下，不能適用司法解釋第十一條的規(guī)定。刑事、民事法律關(guān)系相牽連是指產(chǎn)生后一（刑事的或民事的）法律關(guān)系的法律事實與先一法律事實（民事的或刑事的）存在一定的牽連關(guān)系。例如：甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同，根據(jù)合同乙公司先將10萬元貨款交給甲公司的業(yè)務(wù)員丙，丙未將此款入帳，攜款潛逃，甲公司發(fā)現(xiàn)后拒絕向乙公司交貨。乙公司以合同違約為由向法院起訴，審理期間，法院發(fā)現(xiàn)此案牽涉犯罪。丙侵占財產(chǎn)的法律事實發(fā)生前，甲與乙之間已經(jīng)存在了基于合同的事實法律關(guān)系，刑事和民事兩個法律關(guān)系并不同時產(chǎn)生，但因丙侵占財產(chǎn)法律事實的發(fā)生而使兩個案件法律關(guān)系間具有牽連關(guān)系。那么，法院在審理乙公司訴甲公司合同違約的案件中，就不能以“涉嫌犯罪”為由，按司法解釋第十一條的規(guī)定來處理。因為本案中，乙公司起訴甲公司是基于雙方的買賣合同關(guān)系，我供給你貨，你就應(yīng)付款，丙是甲公司的業(yè)務(wù)員，行使的是職務(wù)行為，其收到10萬元的貨款就等于甲公司收到10萬元貨款，甲公司就應(yīng)履行供貨的義務(wù)。至于丙攜款潛逃的行為屬于職務(wù)侵占的行為，甲公司屬于被害單位，與乙公司無關(guān)，丙的刑事犯罪的處理不會影響本案民事案件的處理。銀行卡被盜刷案件和這個案例是同樣道理，銀行卡被盜刷后形成了兩個法律關(guān)系，一個是刑事法律關(guān)系，其主體是犯罪分子，另一個是民事法律關(guān)系，其主體是持卡人和銀行，這兩個法律關(guān)系不是競合而是相牽連。在這里，關(guān)鍵要正確把握“刑民競合”與“刑民牽連”的區(qū)別：

　　區(qū)別一：主體上的區(qū)別，在“刑民競合”的情況下，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的主體具有同一性，如公司職員占有公司貨款案件，公司職員既是刑事法律關(guān)系中的犯罪主體也是民事法律關(guān)系的主體；而在“刑民牽連”的情況下，刑民兩個法律關(guān)系的主體不存在同一性，如銀行卡盜刷案件，犯罪分子只是刑事法律關(guān)系的主體，不是民事法律關(guān)系的主體。

　　區(qū)別二：產(chǎn)生時間上的區(qū)別，在“刑民競合“的情況下，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系同時產(chǎn)生，如公司職員占有公司貨款，從“占有”行為發(fā)生之時，兩個法律關(guān)系同時產(chǎn)生；而在“刑民牽連”的情況下，刑、民兩個法律關(guān)系的產(chǎn)生存在一個先后順序，如銀行卡盜刷案件，在犯罪分子盜刷他人銀行卡這一刑事法律關(guān)系發(fā)生之前，持卡人與銀行之間的儲蓄存款關(guān)系早已存在了。

　　區(qū)別三：法律事實上的區(qū)別，刑事、民事法律關(guān)系的競合中，產(chǎn)生兩個法律關(guān)系的法律事實是同一的，因而兩個法律關(guān)系同時產(chǎn)生，而刑事、民事法律關(guān)系牽連中，產(chǎn)生兩個法律關(guān)系的法律事實是不同的，而且存在先后的順序，因而兩個法律關(guān)系是先后產(chǎn)生的。

　　區(qū)別四：同一法律事實對于二者的作用上區(qū)別，對于刑事、民事法律關(guān)系競合而言，其作用是形成性的，即正是這一法律事實的存在，才使兩個法律關(guān)系的存在成為現(xiàn)實；對于刑事、民事法律關(guān)系牽連而言，其作用是結(jié)合性的，即這一法律事實的出現(xiàn)將先后兩個不同的法律關(guān)系結(jié)合在一起。

　　基于以上理由，銀行卡被盜刷案件系刑事、民事法律關(guān)系牽連案件，不適用司法解釋第十一條的規(guī)定，不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向銀行索賠的民事案件。

　　第二種觀點是“先刑事后民事”觀點，這種觀點認(rèn)為，銀行卡被盜刷后，持卡人進(jìn)行民事索賠，必須等待刑事案件的結(jié)果，在刑事案件沒有結(jié)果的情況下，民事索賠案件不能進(jìn)行，如果民事索賠案件已經(jīng)立案，要中止審理。先刑事后民事的原則的確立主要遵循了兩種理念：（1）公權(quán)與私權(quán)并存時，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時，立法者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對社會主義社會關(guān)系的侵犯，即便是存在被害人的情形下，也認(rèn)為犯罪是對整個社會的侵犯，而非簡單的對個人的侵犯。因此，應(yīng)先由國家對該犯罪行為追究，進(jìn)入提起公訴階段時，才允許私人就其民事賠償部分提出請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要。（2）在公平與效率的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。在刑事訴訟過程中，立法者關(guān)注的是國家資源的大量投入，因此強(qiáng)調(diào)簡化訴訟程序，節(jié)省人力、物力，強(qiáng)調(diào)及時、有效的處理案件。所以，民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進(jìn)行，即使刑事附帶民事訴訟，有時為了防止刑事案件的過分遲延，也要在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。基于上述理念，有人就認(rèn)為，銀行卡盜刷案涉及到刑事犯罪，就要先追究刑事犯罪，再追索民事賠償，而且，在銀行卡及其密碼由持卡人掌握的情況下，銀行卡上的錢被他人提走，持卡人及銀行有無過錯很難認(rèn)定，只能等刑事案件有了結(jié)果后，方能確定各自的責(zé)任。這種觀點看起來很有道理，但有一個問題不可回避，如果盜刷他人銀行卡的犯罪分子遲遲不能抓獲歸案，那么持卡人的合法權(quán)益就要永遠(yuǎn)無法得到保護(hù)。

　　所以，對于第二種觀點，筆者亦不敢茍同。“先刑事后民事”原則也是確立在刑事與民事兩個法律關(guān)系競合的情況下，如果刑事與民事兩個法律關(guān)系不是競合，而是相牽連的情形就不能適用“先刑事后民事”原則，至于“刑事案件沒有結(jié)果，民事案件責(zé)任難以確定”，這是基于“一個案件的審理必須以另一案件的審判結(jié)果為依據(jù)”，而中止前一案件審理的一種理由，不是“先刑事后民事”原則的適用。筆者在前面的論述中已經(jīng)談到，銀行卡被盜刷案件系刑事、民事法律關(guān)系牽連案件，不是刑事、民事法律關(guān)系競合案件，所以，在解決這類案件時不能適用“純刑事”的原則，也不能適用“先刑事后民事”的原則。那么，在審判實踐中，能否“中止民事案件的審理等待刑事案件的審理結(jié)果”呢？筆者認(rèn)為，不能一概而論，要視情況而定。如果盜刷他人銀行卡的犯罪分子已經(jīng)抓獲歸案，而民事案件中，持卡人與銀行各執(zhí)一辭，雙方責(zé)任很難分清的情況下，為了確保民事案件的處理結(jié)果不出偏差，不妨?xí)簳r“中止”民事案件的審理，看看刑事案件的處理結(jié)果，借助刑事案件已經(jīng)查清的事實，進(jìn)一步查清民事案件事實，分清持卡人與銀行各自的責(zé)任。相反，如果盜刷銀行卡的犯罪分子在逃，何時抓獲尚遙遙無期；或者，犯罪分子即使被抓獲，但對民事案件的審理已起不到任何作用，民事案件通過審理已將案件事實查清，持卡人與銀行各自的責(zé)任已很明確的情況下，就沒有必要“中止”民事案件的審理而等待刑事案件的處理結(jié)果。例如，犯罪分子在銀行自動取款機(jī)上安裝了盜碼器，竊取銀行卡的磁條信息及密碼，然后，克隆銀行卡，盜取原銀行卡上錢款的案件，即使犯罪分子沒有抓獲，事實已經(jīng)很清楚，持卡人銀行卡被盜刷，不是持卡人丟失了銀行卡或泄露了密碼，而是犯罪分子在銀行的自助取款機(jī)上作了手腳，這樣的案件，犯罪分子抓獲歸案與否對查清民事案件的事實已沒有多大作用，民事案件完全可以直接審理下去。

　　第三種觀點是“直接走民事程序”觀點，這種觀點認(rèn)為，銀行卡被盜刷后，如果銀行拒絕支付被盜刷的款項，持卡人可以直接起訴銀行要求支付，不必考慮刑事案件的處理，法院對于民事案件應(yīng)當(dāng)受理。至于受理后持卡人能否勝訴，那是審理后的問題。其理由是：銀行卡被盜刷案件涉及的刑事和民事兩個法律關(guān)系是牽連關(guān)系，不是競合關(guān)系。在牽連關(guān)系中，兩個法律關(guān)系是獨(dú)立的。在刑事法律關(guān)系中，犯罪行為侵犯的是銀行的款，不是持卡人的款，這一點已在司法界達(dá)成共識。在民事法律關(guān)系中，持卡人要求銀行支付被盜刷的款項，依據(jù)的是雙方的儲蓄合同，行使的是合同權(quán)利，與刑事案件沒有關(guān)系，持卡人要求銀行支付被盜刷的款項，就是要求銀行履行合同義務(wù)，至于這個合同義務(wù)，銀行應(yīng)該不應(yīng)該履行，那是審理后的事。所以，持卡人不必等刑事案件的結(jié)果，直接起訴銀行追款是符合法律規(guī)定的，作為法院以涉嫌犯罪為由將其拒之門外或者中止民事案件的審理，顯然沒有道理。

　　在這里需要明確兩個問題。第一個問題：犯罪分子侵犯的是誰的錢？在刑事法律關(guān)系中，雖然司法界達(dá)成共識的觀點認(rèn)為犯罪行為侵犯的是銀行的款，但也有人認(rèn)為犯罪行為侵犯的是持卡人的款，特別是銀行，他們拒付持卡人款的理由之一就是銀行卡內(nèi)的資金是持卡人的儲蓄存款，所有權(quán)歸持卡人所有，銀行是替持卡人保管存款，犯罪分子盜刷信用卡導(dǎo)致持卡人經(jīng)濟(jì)損失，與金融機(jī)構(gòu)無關(guān)，持卡人應(yīng)向犯罪分子追討。主要依據(jù)：一是《民法通則》第75條：“公民的財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木和法律允許公民所有的生活資料和其他合法財產(chǎn)”；二是人民銀行《關(guān)于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》第3 條的規(guī)定：“國家憲法保護(hù)個人合法儲蓄存款的所有權(quán)不受侵犯”。但筆者認(rèn)為，從民法理論上分析，這種觀點不能成立。因為金錢是一種特殊的替代物，其特殊性體現(xiàn)在：除非當(dāng)事人之間有特別的約定將其特定化，否則一旦對金錢的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移，金錢的所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。持卡人在銀行開立賬戶之后，如有款項進(jìn)入該賬戶，所有權(quán)即歸屬于銀行，銀行與持卡人之間已經(jīng)形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在持卡人需要對外支付時，銀行是以自有的資金進(jìn)行支付，而并非以特定化（如根據(jù)貨幣編號）的資金支付。因此，持卡人享有的只是對銀行的債權(quán)，而不是存款的所有權(quán)，銀行不是為持卡人“保管”存款。所以，這種觀點才能成為通說，并在我國整個法律體系內(nèi)得到確認(rèn)。例如我國刑法規(guī)定的金融憑證詐騙罪和信用卡詐騙罪，不同于一般的詐騙罪，就是因為犯罪分子并非是侵害持卡人的財產(chǎn)所有權(quán)，而是侵犯了國家對金融活動的管理秩序。那么，以往的有些規(guī)定為什么強(qiáng)調(diào)存款人對存款的所有權(quán)呢？在筆者看來，以往之所強(qiáng)調(diào)存款人對存款的所有權(quán)，突出的是“存款無風(fēng)險”這一概念。但隨著中農(nóng)信、海發(fā)行、廣國投等非銀行金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)銀行關(guān)閉、破產(chǎn)清算，存款無風(fēng)險的神話隨之破滅。試想，在破產(chǎn)之時，如果仍然認(rèn)為存款人享有存款的所有權(quán)，那么亦應(yīng)允許存款人在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時行使取回權(quán)，因為根據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第29條規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回”。但實際上，當(dāng)銀行的資產(chǎn)和資金不能全額兌付存款人的存款本金和利息時，存款人存入銀行的貨幣已經(jīng)不存在或無法確認(rèn)，根本無法行使取回權(quán)。盡管這時政府都承諾優(yōu)先、全額兌付個人儲蓄存款的本金，但主要目的是基于維護(hù)社會穩(wěn)定的需要。第二個需要明確的問題：持卡人起訴銀行是侵權(quán)之訴還是違約之訴？在銀行卡盜刷案件中，持卡人起訴銀行追款，一般并未明確是侵權(quán)之訴還是違約之訴，而銀行往往以犯罪分子侵權(quán)為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。犯罪分子作為冒領(lǐng)的直接責(zé)任人，理應(yīng)賠償損失，但是，存款所有權(quán)屬于銀行，應(yīng)當(dāng)向犯罪分子追索的是銀行，而不是持卡人。在銀行和持卡人之間，銀行向持卡人之外的犯罪分子的付款行為，如不能構(gòu)成有效清償，則不能消滅持卡人和銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在銀行拒付的情況下，持卡人向銀行主張的是債權(quán)，針對的是銀行違反義務(wù)的違約行為。因此，筆者認(rèn)為，持卡人起訴銀行的案件系違約之訴，并不是侵權(quán)之訴，銀行以犯罪分子侵權(quán)為由抗辯，并不能免除其責(zé)任。

　　筆者同意第三種觀點。從見諸報端的案例看，多數(shù)法院也是這樣做的，例如：2008年10月16日銘萬網(wǎng)登載了浙江省龍泉市人民法院判決的一個案件，3月23日，葉小冬用他的金穗借記卡在麗水農(nóng)行一ATM機(jī)上取款，取了200元后便拿卡離開了。第二天，他突然接到了農(nóng)業(yè)銀行工作人員電話，說自己的卡被人復(fù)制了，里面的錢也被人取走了，并讓他盡快報案。警方經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)天晚上，葉小冬取款的這臺ATM機(jī)被人安裝了復(fù)制器，葉小冬的借記卡無一幸免地被復(fù)制了，取款密碼也被不法分子安裝在ATM上的探頭攝走了。葉小冬借記卡中1.5萬多元的余額，被取得只剩下10元了。于是，葉小冬找到了麗水農(nóng)行，要求銀行全額賠付自己遭盜刷的損失，農(nóng)行拒賠。無奈，葉小冬將農(nóng)行告上了法庭。庭審中，農(nóng)行辯稱，此案應(yīng)該先走刑事程序，在第三人違法犯罪行為造成的損失尚不明確之前，本案應(yīng)先移送公安機(jī)關(guān)查明事實；且葉小冬的損失是第三人的違法犯罪行為造成的，直接賠償主體應(yīng)該是違法犯罪行為人。但法院認(rèn)為，刑事案件犯罪分子侵害的是銀行的金融資金，而不是個人的財產(chǎn)權(quán)，發(fā)生刑事案子與儲戶無關(guān)，儲戶卡里失錢完全可以按雙方合同約定直接提起民事訴訟。最后，以銀行有義務(wù)為持卡人提供安全的交易環(huán)境為由，判決農(nóng)行承擔(dān)全部賠償責(zé)任，返還葉小冬存款15314元。

　　 二、銀行到底應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？

　　銀行卡被盜刷后，對于造成的經(jīng)濟(jì)損失，銀行應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，司法實踐中，各地法院的做法不盡相同。

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　　從媒體報道的案例看，大致可分為下列幾種情況：

　　1、判決持卡人承擔(dān)全部責(zé)任，銀行不承擔(dān)責(zé)任。

　　判決的理由主要是認(rèn)定持卡人對發(fā)生銀行卡被盜刷事件有過錯，銀行沒有過錯。作出這樣的責(zé)任認(rèn)定，通常有下列兩種情形：一是持卡人對銀行卡使用保管不當(dāng)，將自己的卡交由他人使用或泄露密碼；二是查不清銀行卡被盜刷的原因，推定持卡人對銀行卡保管不善或泄露密碼所致。例如，中國網(wǎng)2008年8月29日登載了鄭州市管城區(qū)法院判決的一個案例：河南鄭州的史成云辦理了一張金穗卡，卡內(nèi)存入4萬7千余元。2007年12月17日,史在農(nóng)行一自動柜員機(jī)上支取了現(xiàn)金7000元，卡上尚有余額4萬余元?？傻?007年12月26日,史再次使用該卡時，發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)余額竟只剩86.99元，整整少了4萬多元。經(jīng)查詢，在2007年12月20日和21日兩天內(nèi)，有人在鄭州市以外的另一家銀行的自動柜員機(jī)上支取現(xiàn)金18筆，共計40133元。錢明明不是自己取的，史成云要求銀行賠償損失。銀行認(rèn)為借記卡的使用及密碼保管只有史成云本人掌握，銀行無從獲悉，銀行沒有過錯，拒絕賠償。法院審理認(rèn)為：原告未向法院提交證據(jù)證明銀行存在過錯，故駁回原告史成云的訴訟請求。

　　2、判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任，持卡人不承擔(dān)責(zé)任

　　作出此判決的理由主要是認(rèn)定銀行有義務(wù)提供安全的交易環(huán)境，以保護(hù)持卡人的財產(chǎn)安全，因此，銀行卡被盜刷銀行負(fù)完全責(zé)任，持卡人無責(zé)任。例如前面提到的葉小冬案件。中證網(wǎng)2008年7月11日也登載了江西進(jìn)賢縣法院審理的三起案件，2007年9月，到江西進(jìn)賢縣投資辦廠的浙江商人毛飛劍，在短短50分鐘內(nèi)，自己銀行卡內(nèi)的27萬元莫名其妙的“蒸發(fā)”了，毛和銀行多次交涉無果后，訴至法院，進(jìn)賢縣的雷益順和姜鳳凰聽說后，一起找到毛，稱他們也遇到了類似的情況，雷的銀行卡被盜刷3萬多元，姜的銀行卡被盜刷8000多元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，農(nóng)行進(jìn)賢支行在安全防范措施上存在嚴(yán)重疏漏。判決：農(nóng)行進(jìn)賢支行賠償原告毛飛劍經(jīng)濟(jì)損失(存款)275927元。此外，雷益順、姜鳳凰的訴訟請求也得到了法院支持。

　　3、判決銀行和持卡人分別承擔(dān)一定的責(zé)任

　　作出此判決一般是認(rèn)定銀行和持卡人對銀行卡被盜刷事件的發(fā)生均負(fù)有過錯責(zé)任，然后按照雙方過錯大小劃分了雙方的責(zé)任范圍。例如，2008年3月6日，新聞晨報登載了山東濱州市濱城區(qū)法院判決的一個案例：2007年4月25日，山東濱州市市民紀(jì)女士向警方報案，稱自己存在中國農(nóng)業(yè)銀行戶頭的19萬余元不翼而飛。警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一個男子2天前曾持與紀(jì)女士銀行卡號相同的金穗卡，輸入正確的密碼在上海南京東路老廟黃金店購買了一條價值19萬余元的金條。偵查尚未結(jié)束，紀(jì)女士就在山東濱州市濱城區(qū)法院將中國農(nóng)業(yè)銀行濱州渤海支行和上海老廟黃金市南銀樓有限公司告上法庭。紀(jì)女士認(rèn)為，自己的借記卡遭人盜刷，造成巨額損失的責(zé)任在于銀行和老廟黃金店的監(jiān)管不力，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。銀行則認(rèn)為，根據(jù)借記卡的使用規(guī)定，凡密碼相符的交易都視為本人消費(fèi)，因此即使是偽卡，由于不能排除是卡主本人將密碼有意或者無意泄露給他人的情況，所以銀行也不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。法院審理后，判決農(nóng)業(yè)銀行和老廟黃金店共同承擔(dān)70%的責(zé)任，即共同賠償紀(jì)女士13.5萬元。云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)法院也判過一起銀行卡盜刷案件，2003年3月17日，市民老覃在自動取款機(jī)操作時，被犯罪分子竊取密碼后偽造假卡盜刷16100元。曲靖市麒麟?yún)^(qū)法院一審認(rèn)為，老覃辦理銀行卡，即與銀行建立了儲蓄合同關(guān)系。雙方履約過程中，老覃存款被犯罪分子竊取的客觀事實存在。銀行所設(shè)置的自動柜員機(jī)不能識別假卡，從技術(shù)上尚不能充分保護(hù)儲戶的存款安全，應(yīng)當(dāng)對這種特殊的交易風(fēng)險承擔(dān)主要責(zé)任。老覃對卡號和密碼泄露并無主觀故意，判決某銀行曲靖市分行于15日內(nèi)賠償老覃存款12880元及利息。二審曲靖市中院維持原判。2007年蘇州市也發(fā)生過一起案件，一客戶在工商銀行的ATM機(jī)取錢不成，打客服電話，一分多鐘無人接聽。他按ATM機(jī)上的“操作須知”操作，結(jié)果被卷走近14萬元。后來查證，原來“操作須知”是騙子所為。他與工行交涉未果，遂向法院起訴。經(jīng)過蘇州市滄浪區(qū)人民法院、蘇州市中級人民法院兩次審理后，2007年6月29日，蘇州市中級人民法院終審判決，認(rèn)定工行管理上存在諸多遺漏和疏忽，判令工行承擔(dān)30%的責(zé)任①。

　　4、一審判決金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，二審判決不承擔(dān)責(zé)任。在金融機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題上，向來頗多爭議，同一案件事實出現(xiàn)不同判決結(jié)果的并不罕見。中國法院網(wǎng)2008年11月9日登載了一則案例，河南省洛陽市兩級法院對同一案件的判決結(jié)果就截然相反。洛陽王先生于2004年7月在洛陽市郵政局下屬某儲蓄所辦理了一張存折和一張借記卡，并設(shè)置了密碼，日常的營業(yè)收入都存到該賬戶上。然而，2007年9月3日，王先生無意中發(fā)現(xiàn)賬戶上的錢莫名其妙地減少了900元，于是他到開戶的儲蓄點進(jìn)行查詢，結(jié)果令他大吃一驚：自2007年6月18日至2007年9月4日以來，自己帳戶上的款被名叫“榮華”和“劉炳川”的兩個人分別在深圳和武漢以網(wǎng)扣的方式，分31次扣劃走9300元。但王先生卻根本沒有開通網(wǎng)上支付業(yè)務(wù)，也沒有用借記卡進(jìn)行過任何的網(wǎng)上操作。王先生要求儲蓄所承擔(dān)責(zé)任，遭到拒絕，最后鬧上法庭。儲蓄所認(rèn)為：網(wǎng)上購物必須同時具備賬戶上有相應(yīng)的資金、知道開戶的賬戶或卡號、知道賬號設(shè)置的密碼三個條件，如果深圳的榮華和武漢的劉炳川不知道王先生的賬號和密碼是無法完成網(wǎng)上支付交易的。王先生認(rèn)為：存折和借記卡都完好地保存在自己的手里，密碼也從沒有告訴過別人或被盜過，自己根本就沒有辦理過網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)，因儲蓄所的網(wǎng)絡(luò)管理不善給其造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)予賠償。一審法院審理后認(rèn)為，原告王先生和被告儲蓄所之間存在著儲蓄合同關(guān)系，雙方均應(yīng)按照合同的約定履行義務(wù)或享受權(quán)利。原告辦理儲蓄卡后，根據(jù)該卡的功能，其既可通過儲蓄網(wǎng)點開通網(wǎng)上支付業(yè)務(wù)，也可通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)上開通。若是通過網(wǎng)絡(luò)開通，就閱讀并認(rèn)同了網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容，那么網(wǎng)扣事實應(yīng)當(dāng)視為王先生所為，即使不是其本人自行開通，也是別人利用其賬號和密碼開通。因此，一審法院認(rèn)為王先生網(wǎng)上支付業(yè)務(wù)的開通與其賬號和密碼未妥善保管有直接關(guān)系。因原告未向法院提交被告網(wǎng)絡(luò)管理不善的相關(guān)證據(jù)，最終對王先生要求賠償9300元的訴訟請求予以駁回。一審判決宣判后，原告不服，依法提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為，在王先生與儲蓄所建立儲蓄合同當(dāng)時和建立該合同之后，儲蓄所均無證據(jù)證明王先生申請辦理過網(wǎng)扣支付業(yè)務(wù)的證據(jù)。王先生提交了存折和儲蓄卡后，即已完成了舉證責(zé)任。從本案已查明的事實來看，被告也不能查出和提交王先生申請開通網(wǎng)扣支付業(yè)務(wù)的證據(jù)予以證明。據(jù)此，王先生起訴要求儲蓄所因網(wǎng)絡(luò)管理不善，給其造成存折上的9300元現(xiàn)金及利息賠償損失的請求不違反《最高人民法院民一他字[2003]第16號》文的規(guī)定和相關(guān)法律，遂判決洛陽某郵政儲蓄所支付原告損失賠償款9300元及利息。

　　（二）筆者的拙見

　　在銀行應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問題上，筆者的觀點非常明確：只要銀行不存在法定的免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任，當(dāng)然，銀行如果能夠舉出證據(jù)證明持卡人有過錯，也可以相應(yīng)地減輕其責(zé)任。理由如下：

　　1、銀行應(yīng)當(dāng)對儲戶承擔(dān)信息安全保障義務(wù)。即銀行應(yīng)保證其服務(wù)場所、系統(tǒng)設(shè)備的安全適用，足以保障儲戶信息、密碼等信息數(shù)據(jù)的安全，在儲戶的信息、密碼等信息數(shù)據(jù)被竊取之后，銀行也要能夠采取足夠的措施保障儲戶資金安全。之所以加重銀行的義務(wù)，主要基于三個方面的要求：一是合同交易方式電子化的要求?，F(xiàn)代銀行和儲戶的電子化交易是通過銀行提供的機(jī)器進(jìn)行的，只要輸入了儲戶的信息和密碼，機(jī)器就視作儲戶本人在進(jìn)行交易，即使該信息和密碼是盜取的，機(jī)器也無法識別。因此銀行對儲戶資金支付安全的保障義務(wù)就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)擴(kuò)張至對儲戶信息和密碼的保障。而隨著傳統(tǒng)的柜臺交易場所逐漸向無人化的交易場所延伸，如自助銀行等，相應(yīng)地，銀行對這些交易場所也負(fù)有保障儲戶交易信息安全的義務(wù)。二是收益與風(fēng)險相一致的要求。電子化交易下，不法分子只需竊得儲戶的信息和密碼，即可盜取儲戶的存款，而避開銀行對取款人身份的書面審查。對這種風(fēng)險的防范義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由從這種風(fēng)險中獲益的人承擔(dān)。雖然銀行和儲戶從電子化交易中均有獲益，但儲戶作為消費(fèi)者其得到的是交易的便利和快捷；而銀行作為經(jīng)營者，直接獲取的卻是經(jīng)濟(jì)上的收益。銀行交易的便利和快捷、銀行經(jīng)營環(huán)境和條件的改善，為銀行吸納存款和增加盈利提供了機(jī)會和空間，銀行作為從危險源中獲取經(jīng)濟(jì)利益者，應(yīng)當(dāng)負(fù)有制止危險的義務(wù)，這符合收益與風(fēng)險相一致的原理。三是危險控制理論的要求。根據(jù)危險控制理論，誰能更經(jīng)濟(jì)、合理和有效地控制危險，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)控制潛在危險的義務(wù)。銀行作為經(jīng)營者對自己的服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能和服務(wù)場所的安全情況比儲戶有更多的了解，也具有更加強(qiáng)大的力量和更為專業(yè)的知識，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害，更有可能采取必要的措施防止危險的發(fā)生。

　　2、國際慣例銀行對儲戶負(fù)有信用擔(dān)保義務(wù)。在美國等西方發(fā)達(dá)國家，如果你的信用卡失竊了，你一點也不必?fù)?dān)心。美國法律有規(guī)定：信用卡被盜用，只要在失竊后(或盜用行為發(fā)生后)24小時內(nèi)進(jìn)行了掛失，則無論被盜用的金額多大，持卡人只負(fù)擔(dān)最高50美元。英國也有類似的法律，規(guī)定持卡人最高負(fù)擔(dān)50英鎊。其余部分，除非銀行能證明商家有明顯的過錯，否則全部由銀行負(fù)擔(dān)。事實上，許多銀行自覺執(zhí)行的條款，比上述法律規(guī)定更為優(yōu)惠。不但掛失時間大大放寬，連那50美元的賠償也由銀行一并負(fù)擔(dān)了。也就是說，銀行用自己的信用，為所有信用卡消費(fèi)進(jìn)行了全額的擔(dān)保。隨著中國金融市場的不斷開放，國內(nèi)銀行也不得不直面與國外發(fā)卡機(jī)構(gòu)的同臺競爭，開始在提升信用卡服務(wù)方面有所行動。2006年，廣東發(fā)展銀行與招商銀行先后推出一項“信用卡掛失前48小時保障功能”，其信用卡用戶如遭遇盜刷，只要在掛失前48小時內(nèi)發(fā)生的損失。銀行將承擔(dān)大部分或全部 。廣東發(fā)展銀行規(guī)定：普通卡的保障金額最高可達(dá)人民幣5000元，金卡的保障金額最高達(dá)10000元，超出部分由持卡人自己承擔(dān)；招商銀行規(guī)定：普通卡最高獲得人民幣10000元，金卡最高可獲得人民幣15000元，白金卡持卡人在掛失前48小時內(nèi)發(fā)生的全部被盜用損失將由招商銀行承擔(dān)(以本人信用額度為限)。該功能設(shè)置的保障時間為掛失前48小時，據(jù)統(tǒng)計，99％的盜刷損失都發(fā)生在48小時之內(nèi)，這對保護(hù)持卡人利益非常有利。所以，對于那些沒有設(shè)置“保障功能”的銀行，發(fā)生銀行卡被盜刷事件后，在保護(hù)持卡人和銀行利益方面，其平衡點，應(yīng)當(dāng)更側(cè)重保護(hù)持卡人的利益。

　　三、舉證責(zé)任如何分配？

　　從前面提到的案例不難看出，由于舉證責(zé)任分配的差異，同樣的案件事實，可能會出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，如洛陽王先生的案件，一審法院將“被告網(wǎng)絡(luò)管理不善”的舉證責(zé)任分配給原告，原告提供不出“被告網(wǎng)絡(luò)管理不善”的相關(guān)證據(jù)，于是判決原告敗訴；二審法院將這一舉證責(zé)任分配給了被告，只要被告“不能查出和提交王先生申請開通網(wǎng)扣支付業(yè)務(wù)的證據(jù)”就推定被告對網(wǎng)絡(luò)管理不善，就要支持原告的訴訟請求。所以，舉證責(zé)任分配對訴訟成敗至關(guān)重要。那么，銀行卡被盜刷案件，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配呢？

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　　在銀行卡被盜刷案件中，筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)這樣分配：銀行卡被盜刷的受害方只須證明違約方不履行或者不適當(dāng)履行合同的事實存在就行，無須證明違約方主觀上是否具有過錯；而違約方亦無須證明自己對于不履行或者不適當(dāng)履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約方要想免責(zé)，必須舉證證明有法定的免責(zé)事由，如果不能證明存在法定的免責(zé)事由，違約方就要無條件的承擔(dān)違約責(zé)任。但是，銀行在承擔(dān)違約責(zé)任時并非不能減輕責(zé)任，如果銀行能夠舉出證據(jù)證明持卡人沒有盡到對銀行卡的合理使用和妥善保管義務(wù)（如將卡交由他人保管使用或泄露密碼等），就可以根據(jù)持卡人的過錯大小而相應(yīng)地減輕銀行的責(zé)任。

　　主要理由如下：在銀行卡被盜刷案件中，因銀行與持卡人之間是一種合同關(guān)系，銀行承擔(dān)的責(zé)任是違約責(zé)任，而違約責(zé)任我國《合同法》第107條是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即除非存在法定的免責(zé)事由，違約方不論在主觀上是否具有過錯，均應(yīng)對其違約行為承擔(dān)違約責(zé)任，這一觀點也是當(dāng)今學(xué)界的主流觀點。在嚴(yán)格責(zé)任原則之下，違約責(zé)任以不履行或者不適當(dāng)履行合同為構(gòu)成要件，違約方主觀上有無過錯，與違約責(zé)任無關(guān)。但合同法分則同時規(guī)定對受害方（持卡人）存在過錯的，可以根據(jù)其過錯大小相應(yīng)地減輕違約方的責(zé)任。

　?。ǘ追N常見案件的舉證責(zé)任分配

　　明確了銀行卡被盜刷案件舉證責(zé)任分配的總的原則，涉及到具體案件就可以在總原則的指導(dǎo)下正確地分配舉證責(zé)任了，下面筆者就常見的盜刷情形作一簡要分析。

　　第一種情形：通過復(fù)制的銀行卡盜刷銀行款項

　　1、犯罪分子盜取銀行卡相關(guān)信息，復(fù)制了銀行卡。

　　犯罪分子通過在銀行的自動取款機(jī)及其周圍安裝盜取銀行卡信息的設(shè)備，取得銀行卡相關(guān)信息后，復(fù)制出新卡，用復(fù)制卡盜刷真實卡上的款項。

　　對于該類案件，合法持卡人的舉證責(zé)任是：①真實的銀行卡一直在自己手中（出示真實的銀行卡）；②刷卡不是自己所為（提請公安機(jī)關(guān)調(diào)取監(jiān)控錄相證明取款人不是自己，或提供證據(jù)證明當(dāng)時自己不在該地）；③公安機(jī)關(guān)有關(guān)銀行自動取款機(jī)或周圍設(shè)施被犯罪分子做過手腳的偵察記錄；④銀行拒絕支付被盜刷款項的證據(jù)。

　　合法持卡人完成上述舉證義務(wù)，就可認(rèn)定銀行沒有盡到安全保障義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全額付款責(zé)任。

　　2、合法持卡人泄露銀行卡信息，銀行卡被他人復(fù)制

　　合法持卡人無意中將銀行卡密碼泄露給他人，或者曾經(jīng)將銀行卡交由他人使用過，他人掌握了銀行卡的相關(guān)信息后，復(fù)制出新卡，用復(fù)制卡盜刷真實卡上的款項。

　　對于該類案件，合法持卡人的舉證責(zé)任：①真實的銀行卡一直在自己手中（出示真實的銀行卡）；②刷卡不是自己所為（提請公安機(jī)關(guān)調(diào)取監(jiān)控錄相證明取款人不是自己，或提供證據(jù)證明當(dāng)時自己不在該地）；③銀行拒絕支付被盜刷款項的證據(jù)。

　　銀行的舉證責(zé)任：①銀行對銀行卡安全使用盡到了義務(wù)（提供自動取款設(shè)備運(yùn)行正常，取款周圍環(huán)境一切正常的證據(jù)）；②合法持卡人對銀行卡的使用保管不當(dāng)，泄露密碼等。

　　雙方完成上述舉證義務(wù)后，銀行拒絕支付被盜刷款項的違約責(zé)任不能免除，但因合法持卡人自身存在過錯，可以適當(dāng)減輕銀行的責(zé)任。

　　3、他人持復(fù)制卡盜刷了真實卡上的款項，但密碼如何被他人掌握不詳。

　　這類案件，爭議的焦點在于銀行卡密碼是怎樣被持復(fù)制卡的人掌握的，銀行往往將責(zé)任推給持卡人，而持卡人不予承認(rèn)，事實無法查清。但他人持復(fù)制卡刷走款的事實是確定而清楚的。

　　對于該類案件，銀行卡密碼泄露問題的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)，銀行舉不出證據(jù)證明密碼是合法持卡人泄露的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部違約責(zé)任，因為通過復(fù)制卡盜刷走款的事實是清楚的，銀行的自動取款系統(tǒng)不能辯別真?zhèn)慰ǎy行就應(yīng)對此負(fù)責(zé)。

　　第二種情形：通過原真實的銀行卡刷走款項

　　一般是銀行卡被盜或丟失后，原合法持卡人未發(fā)覺，現(xiàn)持卡人通過該卡將款刷走。

　　對于該類案件，舉證的關(guān)鍵是卡的真實性。只要刷卡人用的是銀行發(fā)行的真卡，即使原持卡人能夠舉證證明刷卡不是自己所為也難逃責(zé)任。所以，銀行的舉證責(zé)任：①合法持卡人對銀行卡的保管不當(dāng)，將卡丟失；②刷卡人持真卡刷卡；③銀行對銀行卡安全使用盡到了義務(wù)。銀行完成上述舉證義務(wù)，就可認(rèn)定在盜刷事件中，原持卡人有嚴(yán)重過錯，為此，銀行可以免除責(zé)任。

　　總之，對于銀行卡盜刷案件的舉證責(zé)任分配，因不同案件的具體情況不同，應(yīng)當(dāng)在總的舉證責(zé)任分配原則下，具體案件具體分析，很難在本文面面俱到，筆者上述觀點，僅供參考。

 山東省濰坊市奎文區(qū)人民法院  石慧昉