摘 要：　自由裁量權(quán)直接關(guān)系到行政權(quán)力的規(guī)范行使，比例原則是與之相對(duì)應(yīng)的配套約束機(jī)制。比例原則的內(nèi)涵包括適當(dāng)性、必要性，以及均衡性。比例原則作為行政行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，能夠比較有效地判斷出行政機(jī)關(guān)是否明顯超出不合理的界限。近5年來，行政訴訟案件的數(shù)量明顯上升，但相比之下，比例原則的適用情況并未呈現(xiàn)出按照比例逐漸上升的現(xiàn)象，因此在我國(guó)行政訴訟中比例原則的適用情況不容樂觀。在適用的問題方面，主要呈現(xiàn)出比例原則缺乏法律層面的明確規(guī)定、審查適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰，以及存在司法實(shí)務(wù)中的適用阻礙等問題。本文認(rèn)為可以從優(yōu)化舉證責(zé)任的配置、構(gòu)建多元化的審查機(jī)制，以及發(fā)揮指導(dǎo)案例的積極作用等措施予以彌補(bǔ)。

　　關(guān)鍵詞：　比例原則; 行政訴訟; 自由裁量;

　　隨著我國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法逐步邁向規(guī)范化，行政訴訟也開始發(fā)揮其在調(diào)整行政關(guān)系上的實(shí)質(zhì)作用。目前我國(guó)政府改革的方向是向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的模式，從管理的廣度來說在逐漸拓寬，這一方面也是出于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，人們的生活方式在科技的助推作用之下發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變，移動(dòng)智能終端被賦予的功能與權(quán)限也更加多樣與復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)的管控呼聲較大；另一方面，政府的職能轉(zhuǎn)變目的在于更為人民服務(wù)，為此便需要盡可能囊括較多的生活方面來予以規(guī)范，才能夠避免出現(xiàn)管理空白或者管理漏洞的問題。從管理的深度來講，大體上的方向是可以分為兩個(gè)角度，一是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)層面，是逐漸在放權(quán)與簡(jiǎn)化的，目的在于激發(fā)市場(chǎng)活力，發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力。二是在非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)層面，大多見于強(qiáng)制性的規(guī)范，開始趨于精細(xì)化與明確化，比較典型的例子是在于行政訴訟方面開始加強(qiáng)了對(duì)于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的約束。自由裁量權(quán)直接關(guān)系到行政權(quán)力的規(guī)范行使，目前而言與之相對(duì)應(yīng)的配套約束機(jī)制比較明顯是行政法部門的基本原則之一，即比例原則1。尤其是目前應(yīng)用于司法之間中的案件數(shù)量越來越多的情況之下，探討行政訴訟中比例原則的適用具有積極的實(shí)踐參考價(jià)值。


行政訴訟中比例原則的適用問題和優(yōu)化思考


　　一、比例原則內(nèi)涵及其適用價(jià)值

　?。ㄒ唬┍壤瓌t的內(nèi)涵

　　比例原則的含義，學(xué)理上目前通說的是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，需要以該行政行為損害的利益最小為標(biāo)準(zhǔn)。它可以分為三個(gè)層面，分別是適當(dāng)性、必要性，以及均衡性。

　　1. 適當(dāng)性

　　適當(dāng)性原則側(cè)重于關(guān)注行政行為的目標(biāo)，即行政機(jī)關(guān)需要以所依據(jù)和適用的法律目標(biāo)作為行政行為的目的，即行為是符合法律制定目標(biāo)的。

　　2. 必要性

　　必要性原則指行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)的框架之下進(jìn)行選擇時(shí)，需要以對(duì)行政相對(duì)人侵害最小的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)超出了這一標(biāo)準(zhǔn)，那該標(biāo)準(zhǔn)之外的行為便是非必要的，便也違背了比例原則。

　　3. 均衡性

　　均衡性是立足于行政機(jī)關(guān)所保護(hù)的利益與行政相對(duì)人所需要損失的利益相比較而言的，在均衡性的要求之下，需要平衡二者的價(jià)值，不能夠使被侵害的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被保護(hù)的利益，二者應(yīng)當(dāng)處于一個(gè)平衡的狀態(tài)才較為合理。

　?。ǘ┍壤瓌t的價(jià)值

　　規(guī)范行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使是比例原則最為突出的價(jià)值。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)以往的權(quán)力約束機(jī)制不夠完善，存在著一定數(shù)量的濫用現(xiàn)象，加之在行政訴訟的執(zhí)行往往不能夠落地，以此“民告官”的訴訟鮮有勝訴之后成功執(zhí)行的情況。通過比例原則作為行政行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，能夠比較有效地判斷出行政機(jī)關(guān)是否明顯超出不合理的界限2。在行政機(jī)關(guān)的行為判斷和界定層面能夠給出一個(gè)比較權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，讓行政訴訟對(duì)于行政行為具有比較清晰的司法審查，一方面能夠有助于促進(jìn)司法公正，真正達(dá)到司法的監(jiān)督與約束作用，也能夠促進(jìn)社會(huì)公平正義的弘揚(yáng)。另一方面能夠有效保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，以此來倒逼行政機(jī)關(guān)的公平、公正、公開執(zhí)法，規(guī)范化執(zhí)法的轉(zhuǎn)變。

　　二、行政訴訟中比例原則的適用現(xiàn)狀和問題

　?。ㄒ唬┍壤瓌t的適用概況

　　為了深入了解比例原則近幾年來在司法實(shí)踐上的應(yīng)用情況，筆者以近5年的數(shù)據(jù)，即2015年1月1日至2019年12月31日的時(shí)間區(qū)間為準(zhǔn)，在查閱到無訟網(wǎng)、裁判文書網(wǎng)以及行政審判指導(dǎo)案例等相關(guān)內(nèi)容，五年間的行政訴訟案件數(shù)目以及其中適用比例原則的案件數(shù)量對(duì)比如表1所示：

　　表1：近5年適用“比例原則”的行政案件情況（2015-2019)
表1：近5年適用“比例原則”的行政案件情況（2015-2019)

　　以時(shí)間為線索，案件的絕對(duì)數(shù)量來講，比例原則的適用呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢(shì)，但是從相對(duì)數(shù)目來講，尤其是在行政訴訟案件的數(shù)量明顯上升的情況之下，比例原則的適用情況并未呈現(xiàn)出按照比例逐漸上升的現(xiàn)象，因此在我國(guó)行政訴訟中比例原則的適用情況不容樂觀。

　?。ǘ┍壤瓌t的適用問題分析

　　1. 缺乏法律層面的明確規(guī)定

　　我國(guó)盡管有諸多法律條款或者文件對(duì)于比例原則的精神具有一定的體現(xiàn)，但是始終尚未在法律條款中明確將比例原則正式提出，例如從2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》《行政處罰法》第4條，以及《行政強(qiáng)制法》第5條等，都在圍繞行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)予以約束和規(guī)范，司法實(shí)踐中對(duì)于這些條款雖然會(huì)被冠以“比例原則精神”，但是與明確的規(guī)定力度相比，始終從根本上缺乏權(quán)威性，這也是直接導(dǎo)致比例原則在行政訴訟案件中適用的比例不高的主要原因。此種情況也類似于刑事訴訟案件中的“排除合理懷疑”的規(guī)范與適用，但是與后者相比，比例原則依然不具有優(yōu)勢(shì)。

　　2. 審查適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰

　　比例原則從法理學(xué)的角度來講，屬于法律原則。在法律適用的層面，當(dāng)一個(gè)具體的行政行為存在明確的法律規(guī)則時(shí)，通常是需要優(yōu)先適用法律規(guī)則，而法律原則常常在先行的法律或者法規(guī)中尚未明確規(guī)定時(shí)才會(huì)優(yōu)先考慮3。這是出于法律原則適用的模糊性與非明確性，缺乏具體的實(shí)踐操作指引，較容易受到人的主觀意識(shí)層面的影響。例如筆者在通過調(diào)研適用比例原則的裁判文書來看，存在著對(duì)于比例原則的適用審查標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象，具體則體現(xiàn)在對(duì)于比例原則的內(nèi)涵，即適當(dāng)性、必要性，以及均衡性在實(shí)踐上的判斷。其中比較常用的做法是參考最高人民法院頒布的指導(dǎo)案例，但我國(guó)并非判例法國(guó)家，且指導(dǎo)案例的案件數(shù)量有限，尚不能夠足以用來作為往后案件的裁判參考。因此，審查適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰一方面容易阻礙比例原則的適用，司法機(jī)關(guān)會(huì)盡量排除以主觀因素作為判斷案件的主要依據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致其適用率不高，增速也不夠明顯的問題；另一方面，過分依賴主觀的判斷容易引起司法的不公正，比例原則的內(nèi)涵與審查標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步明確，以補(bǔ)足適用的漏洞。

　　3. 司法實(shí)務(wù)中的適用阻礙

　　這一方面主要針對(duì)司法實(shí)務(wù)中的比例原則適用環(huán)境。一來，我國(guó)的社會(huì)治理在較長(zhǎng)一段時(shí)間里都是主要依靠行政權(quán)予以管控，我國(guó)司法機(jī)關(guān)盡管具有獨(dú)立審判權(quán)，然而在司法實(shí)踐中難以避免行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在審查行政案件時(shí)，往往只限于在行政行為的執(zhí)法區(qū)間是否符合法律規(guī)定，至于是否符合比例原則便鮮有涉及。二來，我國(guó)的行政救濟(jì)體系中，行政復(fù)議與行政訴訟是主要渠道，但是從審查的內(nèi)容來看，行政復(fù)議會(huì)對(duì)行政行為的合法性與合理性加以審查，行政訴訟則重點(diǎn)以合法性為主。進(jìn)而在此原則之下，許多裁判者會(huì)將比例原則與合理性劃等號(hào)，將比例原則的適用與否排除在審查范圍之內(nèi)。進(jìn)而導(dǎo)致了在司法實(shí)務(wù)中的適用困境。

　　三、優(yōu)化加強(qiáng)行政訴訟中比例原則的適用思考

　　（一）優(yōu)化舉證責(zé)任的配置

　　舉證責(zé)任的分配會(huì)直接影響到行政訴訟的裁判結(jié)果。就行政訴訟的舉證責(zé)任分配方面而言，通常遵照的是由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明其行政行為合法的責(zé)任，而行政相對(duì)人則主要對(duì)于所主張的事實(shí)提供事實(shí)發(fā)生的初步證據(jù)。筆者認(rèn)為對(duì)于比例原則的舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)針對(duì)比例原則的三大內(nèi)涵予以細(xì)化。一是適當(dāng)性，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，適當(dāng)性原則直接關(guān)乎行政機(jī)關(guān)采取行政行為的合法性，即需要符合法律的目的，應(yīng)當(dāng)作為行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明其行政行為合法的責(zé)任的內(nèi)容之一。二是必要性，由必要性的內(nèi)涵出發(fā)，筆者認(rèn)為可以由行政相對(duì)人承擔(dān)，作為行政行為導(dǎo)致的損失的直接承受著，在量的衡量上相對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言更為準(zhǔn)確，也更有利于查明事實(shí)。三是均衡性，均衡性由于其關(guān)乎到平衡損失與所保護(hù)的公共利益，而行政相對(duì)人通常難以對(duì)公共利益能夠具有較為全面與宏觀的認(rèn)知，加之行政機(jī)關(guān)常常出于公共利益保護(hù)需要而行使權(quán)力，因此均衡性的舉證責(zé)任歸于行政機(jī)關(guān)較為適宜。

　　（二）構(gòu)建多元化的審查機(jī)制

　　盡管從行政救濟(jì)所體現(xiàn)出的審查原則來看，行政訴訟主要圍繞行政行為的合法性進(jìn)行審查，但是根據(jù)最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布的公報(bào)指出“應(yīng)當(dāng)用比例原則等規(guī)則對(duì)行政裁量的適當(dāng)性予以審查”。以及發(fā)布的裁判要旨均可看出，在司法實(shí)踐中，最高人民法院對(duì)于行政訴訟的審查裁判實(shí)際已經(jīng)提出了需要關(guān)注到合理性的審查要求，但是對(duì)于審查的制度細(xì)則的落實(shí)上還存在一定的空白。為此，筆者認(rèn)為可以在基于借鑒和參考域外實(shí)行機(jī)制較為成熟的基礎(chǔ)之上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況予以補(bǔ)充和完善4。例如在歐盟司法系統(tǒng)和美國(guó)的司法系統(tǒng)中，對(duì)于比例原則的適用是采取的區(qū)分原則，即根據(jù)案件的類別予以劃分，隨后根據(jù)不同的案件類型，確立與之相匹配審查制度以及強(qiáng)度。例如在涉及到公共利益的領(lǐng)域，審查的強(qiáng)度便較為嚴(yán)格。我國(guó)可以借鑒這種分類的方式，不僅能夠一定程度節(jié)約司法資源，還能夠比較有針對(duì)性地提高司法的權(quán)威性與對(duì)行政權(quán)的真正約束與監(jiān)督作用。

　　注釋

　　1蔣紅珍．比例原則位階秩序的司法適用[J]．法學(xué)研究，2020(42)，第41頁．
　　2于柏華．比例原則的權(quán)利內(nèi)置論[J]．法商研究，2020(37)，第88頁．
　　3梅揚(yáng)．比例原則的適用范圍與限度[J]．法學(xué)研究，2020(42)，第57頁．
　　4曹奕陽．手機(jī)取證與隱私權(quán)保護(hù)的平衡——以現(xiàn)代公法比例原則為視點(diǎn)[J]．科技與法律，2019(05)，第68頁．