案情介紹

　　被告龍崗區(qū)橫崗甲廠是一家來料加工企業(yè)，陳某于1988年3月10日起受聘于該廠，從事園林綠化和清潔工作。雙方簽訂了勞動合同，最后一份勞動合同的期限從2003年3月1日起至2004年12月31日止，合同約定陳某的月薪為1379元。2001年9月，被告開始為陳某辦理社會養(yǎng)老保險，現(xiàn)仍為陳某繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用。陳某現(xiàn)已年滿63周歲，原、被告雙方現(xiàn)仍保持勞動關(guān)系。2003年11月，陳某作為申訴人向深圳市龍崗區(qū)勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決：1.被訴人（即橫崗甲廠）為申訴人辦理退休手續(xù)，使申訴人享受退休養(yǎng)老待遇；2.仲裁費(fèi)由被訴人承擔(dān)。2004年仲裁委作出仲裁裁決：1.申訴人與被訴人橫崗甲廠解除勞動合同，被訴人橫崗甲廠協(xié)助申訴人到當(dāng)?shù)厣鐣ｋU管理部門辦理養(yǎng)老保險金領(lǐng)（轉(zhuǎn)）手續(xù)，具體金額和處理方法由社會保險管理部門核定；2.仲裁處理費(fèi)480元由被訴人承擔(dān)。陳某不服上述裁決，遂訴于龍崗法院，請求判令被告為陳某辦理退休手續(xù)，并按社保標(biāo)準(zhǔn)支付給陳某退休養(yǎng)老金，由被告承擔(dān)本案仲裁費(fèi)500元及訴訟費(fèi)。

　　判決

　　龍崗法院作出一審判決，認(rèn)為陳某系被告橫崗甲廠聘任的臨時工，不符合法律法規(guī)規(guī)定的辦理退休手續(xù)享受養(yǎng)老保險待遇的條件，且陳某要求被告支付退休養(yǎng)老保險金的請求也沒有法律依據(jù)，遂判決駁回陳某的全部訴訟請求。陳某不服該院判決，上訴于深圳市中級人民法院，請求撤銷一審判決，按一審訴訟請求判決。深圳市中級人民法院經(jīng)審理后作出終審判決維持原判。法院認(rèn)為，因陳某系被告橫崗甲廠聘用的臨時工，不屬于《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條規(guī)定“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人”范疇。法院還認(rèn)為，陳某自2001年9月起才開始辦理社會養(yǎng)老保險，其社會養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限不滿10年，陳某的情況也不屬于《廣東省社會養(yǎng)老保險條例》第十五條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》第二十三條規(guī)定情形，陳某不符合法律法規(guī)規(guī)定的辦理退休手續(xù)享受養(yǎng)老保險待遇的條件，陳某要求被告為其辦理退休手續(xù)沒有法律依據(jù)，法院不予支持。

　　庭審的爭議焦點(diǎn)是：用人單位沒有依法為臨時務(wù)工人員辦理社會養(yǎng)老保險，勞動者能否請求用人單位支付退休金？陳某認(rèn)為，被告作為在中國境內(nèi)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守中國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，從自己到該企業(yè)工作的1988年3月10日起，就應(yīng)該為自己辦理社會養(yǎng)老保險、繳納社會養(yǎng)老保險費(fèi)用。但被告在1988年3月至2001年8月長達(dá)13年零5個月的時間，不履行法定義務(wù)，未為自己辦理社會養(yǎng)老保險，僅僅為自己辦理了2001年9月至2003年11月的社會養(yǎng)老保險，導(dǎo)致自己不能享受社保部門支付《廣東省社會養(yǎng)老保險條例》及其實施細(xì)則規(guī)定的退休養(yǎng)老待遇，被告存在主觀上的過錯、節(jié)約了開支獲取了非法利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未履行法定義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，即由被告依照《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》第二條：工人退休以后，每月按下列標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給退休費(fèi)，直至去世為止：連續(xù)工齡滿15年不滿20年，按本人標(biāo)準(zhǔn)工資的70%發(fā)給，或視同繳費(fèi)年限已滿15年。法院認(rèn)為，被告未按法律法規(guī)規(guī)定為陳某辦理社會養(yǎng)老保險，陳某可依法向社會保險管理機(jī)構(gòu)請求處理；現(xiàn)行勞動法律法規(guī)規(guī)定有關(guān)用人單位不按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費(fèi)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定中，沒有規(guī)定用人單位必須承擔(dān)支付勞動者退休養(yǎng)老保險金的法律義務(wù)，陳某以被告未按規(guī)定為其辦理社會養(yǎng)老保險致使其不能享受退休養(yǎng)老待遇的理由，要求被告按社保標(biāo)準(zhǔn)支付給陳某退休養(yǎng)老金的訴訟請求沒有法律依據(jù)，法院不予支持。

　　分析：

　　養(yǎng)老保險是指勞動者達(dá)到法定老年年齡并從事某種勞動達(dá)到法定年限后，由國家和社會依法給予一定收入補(bǔ)償，以維持其老年生活的一種社會保險法律制度。由于當(dāng)前我國養(yǎng)老保險制度設(shè)計不合理，案例中陳某遭遇的情形在現(xiàn)實生活中廣泛存在。本文將結(jié)合案例探討我國現(xiàn)有養(yǎng)老保險制度的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上對其做出評析，并提出自己的看法。

　　一、陳某無法依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》的規(guī)定要求橫崗甲廠給付退休金。

　　在我國原有的勞動就業(yè)體制中，存在正式工和臨時工的區(qū)別。隨著我國勞動就業(yè)體制的改革，尤其是1994年《勞動法》的頒布，勞動合同制度的全面實施，臨時工和正式工存在的區(qū)別逐漸消失。1996年11月7日《勞動部辦公廳對〈關(guān)于臨時工等問題的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]238號）對此做了確認(rèn)。[①]盡管如此，由于《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》頒布于1978年，當(dāng)時我國的勞動就業(yè)制度還沒有進(jìn)行勞動合同制度的改革，仍然具有較強(qiáng)計劃經(jīng)濟(jì)色彩，其主要適用范圍是全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的正式員工，一般來說是不適用于臨時工的。本案中的陳某是橫崗甲廠所招用的臨時工人，不能依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》請求橫崗家常支付退休金。法院以《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》僅適用于正式工而不適用于臨時工而認(rèn)為陳某不能依據(jù)該規(guī)定享受退休金待遇是符合規(guī)定的。

　　此外，由于我國養(yǎng)老保險制度已經(jīng)進(jìn)行改革，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，改革后退休陳某只能依據(jù)新的規(guī)定請求養(yǎng)老保險待遇，而不能依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》獲得退休金。20世紀(jì)80年代以來，我國的養(yǎng)老保險制度開始進(jìn)行改革，國務(wù)院于1991年6月26日頒布了《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，于1995年3月1日頒布了《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》，1997年12月又頒布了《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，確立了老人老辦法、中人中辦法、新人新辦法的養(yǎng)老金計發(fā)方法。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》的規(guī)定，1992年8月1日以后參加工作的員工，依規(guī)定退休時的月基本養(yǎng)老金的構(gòu)成是：基礎(chǔ)性養(yǎng)老金+個人帳戶養(yǎng)老金；1992年7月31日以前參加工作的員工，在本條例實施以后依規(guī)定退休時的月基本養(yǎng)老金構(gòu)成是：基礎(chǔ)性養(yǎng)老金+個人帳戶養(yǎng)老金+過渡性養(yǎng)老金+基本調(diào)節(jié)金；1999年1月1日前已退休的人員，其享受待遇不按新的計發(fā)辦法重新計算。也就是說，只有在1999年1月1日前退休的勞動者仍然適用《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》計發(fā)養(yǎng)老金，1999年1月1日后退休的勞動者則依據(jù)新辦法實施。陳某出生于1940年10月1日，應(yīng)于2000年10月1日，即其60歲時退休，因此應(yīng)依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》規(guī)定的新辦法來計發(fā)養(yǎng)老金，而不能依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職暫行辦法》獲得退休金。

　　二、用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用，陳某無法依據(jù)養(yǎng)老保險的有關(guān)規(guī)定要求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付養(yǎng)老保險待遇。

　　當(dāng)前理論界一般認(rèn)為，作為社會保險制度之一的養(yǎng)老保險制度是繳費(fèi)性的社會保障制度，必須貫徹權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，養(yǎng)老保險待遇的享受必須以繳納一定的保險費(fèi)用為條件。根據(jù)國務(wù)院1997年頒布的《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，被保險人享受養(yǎng)老保險待遇一般必須以一定的繳費(fèi)年限為條件?！稄V東省社會養(yǎng)老保險條例》第15條規(guī)定：“被保險人經(jīng)社會保險部門資格審查，符合下列條例之一的，按月領(lǐng)取養(yǎng)老金，直到死亡：（一）1998年7月1日后參加工作，達(dá)到法定退休年齡，繳費(fèi)年限累計滿十五年；（二）1998年7月1日前（不含本日）參加工作，達(dá)到法定退休年齡，繳費(fèi)年限累計滿十年。按月領(lǐng)取養(yǎng)老金的被保險人（含出境定居人員），必須每年提供生存證明。”《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》第23條規(guī)定：“享受按月領(lǐng)取養(yǎng)老金的員工，應(yīng)同時具備以下條件：（一）按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費(fèi)；（二）達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡；（三）有本市戶籍的員工在1992年7月31日以前參加工作的，繳費(fèi)年限累計滿10年；有本市戶籍的員工在1992年8月1日以后參加工作的，繳費(fèi)年限累計滿15年；非本市戶籍的員工實際繳費(fèi)年限累計滿15年。”可見，繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用達(dá)到法定年限是勞動者享有養(yǎng)老金請求權(quán)的構(gòu)成要件之一，勞動者只有在其繳費(fèi)年限達(dá)到一定的要求后才有權(quán)請求給付養(yǎng)老保險待遇。企業(yè)沒有為勞動者繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，致使繳費(fèi)年限沒有達(dá)到法定條件，勞動者無法行使養(yǎng)老金請求權(quán)。

　　本案中，陳某所在的龍崗區(qū)橫崗甲廠在1988年3月至2001年8月期間沒有為陳某辦理養(yǎng)老保險，陳某的社會養(yǎng)老保險的繳費(fèi)年限沒有達(dá)到法定年限，無權(quán)要求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)給付養(yǎng)老保險待遇。

　　三、用人單位對勞動者不直接承擔(dān)繳納社會保險費(fèi)用的義務(wù)，陳某無法依據(jù)勞動法的規(guī)定要求橫崗甲廠給予賠償。

　　根據(jù)《勞動法》、《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定，用人單位承擔(dān)繳納社會保險費(fèi)用的義務(wù)。橫崗甲廠沒有履行繳納社會保險費(fèi)用的義務(wù)，致使陳某無法行使養(yǎng)老金請求權(quán)，是否說陳某可以要求橫崗甲廠承擔(dān)依據(jù)勞動法的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任呢？這取決于對用人單位所承擔(dān)的繳納社會保險費(fèi)用義務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定。只有在用人單位承擔(dān)的繳納社會保險費(fèi)用的義務(wù)是對勞動者承擔(dān)的義務(wù)，繳費(fèi)義務(wù)構(gòu)成勞動合同內(nèi)容之一時，勞動者才有權(quán)在用人單位沒有履行義務(wù)的情況下要求用人單位承擔(dān)違約責(zé)任。如果用人單位承擔(dān)的繳納社會保險費(fèi)義務(wù)僅僅只是向社會保險費(fèi)用征繳機(jī)關(guān)承擔(dān)的公法上的義務(wù)，而不是向勞動者承擔(dān)的義務(wù)，則用人單位沒有繳納社會保險費(fèi)用只應(yīng)承擔(dān)行政法上的責(zé)任，而不對勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。

　　對用人單位承擔(dān)的繳納社會保險費(fèi)用義務(wù)是否是向勞動者承擔(dān)的義務(wù)，實踐中存在一定爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，實踐中大量存在爭議的社會保險費(fèi)糾紛多數(shù)是欠繳養(yǎng)老保險費(fèi)糾紛，主要是用人單位拖欠繳納社會保險費(fèi)或者是對勞動者的繳費(fèi)年限、繳費(fèi)基數(shù)核定不實的爭議，本質(zhì)上是勞動者和用人單位之間給予勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，在我國勞動監(jiān)察部門執(zhí)法力量不足的情況下，將社會保險費(fèi)糾紛視為勞動糾紛有利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，因社會保險費(fèi)用征繳發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，勞動者不能依據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定通過勞動爭議處理程序獲得救濟(jì)。此外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會保險費(fèi)糾紛應(yīng)當(dāng)區(qū)分為三個層次：一是如果用人單位沒有依法給勞動者建立社保關(guān)系、繳納社會保險費(fèi)，造成勞動者損失的，這類爭議應(yīng)屬于勞動爭議；二是用人單位為勞動者建立社保關(guān)系后，沒有按時足額繳費(fèi)，這類爭議應(yīng)當(dāng)屬于行政爭議，依照行政強(qiáng)制征繳的程序辦理；三是保險金的發(fā)放或者社會保險待遇的給付屬于社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自覺履行的法定職責(zé)，這個職責(zé)屬于行政法規(guī)授權(quán)行使行政職權(quán)的職責(zé)，如果產(chǎn)生糾紛，應(yīng)屬于行政案件。[②]

　　根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，用人單位承擔(dān)的繳費(fèi)義務(wù)是向社會保險費(fèi)用征繳機(jī)構(gòu)承擔(dān)的公法上的義務(wù)，而不是對勞動者承擔(dān)的義務(wù)。用人單位違反該義務(wù)向國家承擔(dān)的是行政責(zé)任，而不是向勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，勞動者不能依據(jù)勞動法的規(guī)定要求用人單位給予賠償。表現(xiàn)如下：

　　首先，勞動者的享受社會保險的權(quán)利是勞動者對國家享有的權(quán)利，而不是對用人單位享有的權(quán)利。我國《勞動法》第2條規(guī)定，勞動者享有享受社會保險和福利的權(quán)利。第70條規(guī)定，國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償。第73條規(guī)定，勞動者依法享受社會保險待遇?？梢?，勞動者享有享受社會保險的權(quán)利，但該權(quán)利的義務(wù)主體嚴(yán)格來說是國家或者說是社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，即勞動者享有要求國家建立社會保險制度，并提供社會保險待遇的權(quán)利。

　　其次，用人單位沒有繳納社會保險費(fèi)用，承擔(dān)行政法上的責(zé)任。《勞動法》第71條規(guī)定，用人單位必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)。第100條規(guī)定，用人單位無故不繳納社會保險費(fèi)的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納。可見，用人單位承擔(dān)依法參加社會保險、繳納社會保險費(fèi)的義務(wù)，該義務(wù)的權(quán)利主體應(yīng)該是國家，即用人單位必須依照法律規(guī)定向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理社會保險、繳納社會保險費(fèi)用。

　　再次，社會保險費(fèi)用的征繳是行政部門的行政職責(zé)。根據(jù)國務(wù)院1997年頒布的《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的決定》、1998年頒布的《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險制度的決定》、1999年頒布的《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》和《失業(yè)保險條例》、2003年頒布的《工傷保險條例》，以及勞動和社會保障部（原勞動部）1994年頒布的《企業(yè)職工生育保險試行辦法》等一系列法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險這三大險種的保險費(fèi)的征繳是用人單位的法定義務(wù)，也是行政法規(guī)賦予勞動行政部門、稅務(wù)部門的行政職責(zé)，勞動者認(rèn)為用人單位沒有依法繳納社會保險費(fèi)的，可以向行政主管部門投訴，通過行政途徑解決爭議。

　　最后，因社會保險費(fèi)用征繳發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，而是行政爭議?！吨腥A人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第2條規(guī)定，因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，而根據(jù)勞動部的《〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例〉若干問題解釋》，“保險”是指社會保險，包括工傷保險、醫(yī)療保險、生育保險、待業(yè)保險、養(yǎng)老保險和病假待遇、死亡喪葬撫恤等社會保險待遇。也就是說，因“保險”發(fā)生的爭議是指因“社會保險待遇”發(fā)生的爭議，而不是指因用人單位欠繳社會保險費(fèi)發(fā)生的爭議。根據(jù)《社會保險行政爭議處理辦法》，用人單位因社會保險費(fèi)用征繳與社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)生爭議的，可申請行政復(fù)議，也可直接向人民法院提起行政訴訟?？梢姡萌藛我蚶U納社會保險費(fèi)用的義務(wù)發(fā)生的糾紛不屬于勞動糾紛，而屬于行政糾紛。

　　本案中的橫崗甲廠盡管在2001年以前沒有為陳某辦理社會保險，給陳某造成了損失，但由于陳某與橫崗甲廠之間就社會保險費(fèi)用的征繳沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二者之間的糾紛不屬于勞動糾紛，陳某無權(quán)要求橫崗甲廠支付養(yǎng)老金，法院可以不予受理，陳某可依法向社會保險管理機(jī)構(gòu)請求處理。

　　四、陳某很難依據(jù)民事侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定要求用人單位給予賠償。

　　勞動者在達(dá)到退休年齡后，如果其繳費(fèi)年限符合法定要求，就可以享受養(yǎng)老保險待遇，領(lǐng)取養(yǎng)老金。橫崗甲廠沒有為陳某繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用，致使陳某的繳費(fèi)年限沒有達(dá)到《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工社會養(yǎng)老保險條例》規(guī)定的年限，不能享受養(yǎng)老金待遇。用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險費(fèi)的行為致使陳某喪失了領(lǐng)取養(yǎng)老金的可能性，給陳某造成了損害。那么，陳某是否可以依據(jù)民事侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定要求用人單位給予補(bǔ)償呢？

　　用人單位故意不為勞動者繳納社會保險費(fèi)用，致使勞動者不能享受社會保險待遇，用人單位的行為無疑侵犯了勞動者的利益，那么用人單位不繳按養(yǎng)老保險費(fèi)用知識勞動者不能享受養(yǎng)老保險待遇的行為是否構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為，從而使得勞動者可以依據(jù)侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定獲得賠償呢？該問題的核心是勞動者因用人單位沒有辦理社會保險所喪失的養(yǎng)老保險待遇是否屬于侵權(quán)行為法的客體，只有養(yǎng)老保險待遇請求權(quán)屬于侵權(quán)行為法的客體，用人單位的行為才構(gòu)成侵權(quán)行為。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的、財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”該規(guī)定并沒有將侵權(quán)的客體限于“財產(chǎn)權(quán)”、“人身權(quán)”，而是采用“財產(chǎn)”、“人身”等詞匯，可見我國民事立法中的侵權(quán)行為的客體并不僅僅限于絕對權(quán)利，而且包括所有的利益。由于我國現(xiàn)有的法律沒有對作為侵權(quán)行為客體的“財產(chǎn)”、“人身”進(jìn)行具體限制或者解釋，似乎可以對這兩個詞做無限寬泛的解釋，將所有可能遭受損害的利益都包容進(jìn)來。其實不然。侵權(quán)行為法旨在規(guī)范不法侵害他人民事權(quán)益所生損害的賠償問題，其涉及到兩個基本利益：一是受害人民事權(quán)益的保護(hù)，一是民事主體行為自由的維護(hù)。侵權(quán)行為客體的確定應(yīng)該在受害人民事權(quán)益的保護(hù)與民事主體行為自由之間尋求平衡：侵權(quán)行為客體如果過于廣泛，則民事主體的行為要處處受到限制；侵權(quán)行為客體如果過于狹小，則受害人民事權(quán)益很難得到保護(hù)。因此，盡管我國現(xiàn)有法律對侵權(quán)行為客體的界限不是很清楚，但也不能做無限制解釋，而必須結(jié)合侵權(quán)行為法的功能以及現(xiàn)實生活的需要做出解釋。從我國現(xiàn)有的各種侵權(quán)行為法教科書以及筆者所能接觸的最高人民法院公布的一些案例來看，似乎還沒有將養(yǎng)老保險待遇的請求權(quán)作為侵權(quán)行為的客體，因此，在缺乏相關(guān)具體明確規(guī)定的情況下，用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用致使勞動者喪失養(yǎng)老保險待遇的行為似乎還很難被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為。本案中的陳某雖然因龍崗甲廠沒有辦理養(yǎng)老保險喪失養(yǎng)老保險待遇，但也很難依據(jù)民事侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定獲得救濟(jì)。因此，法院駁回陳某的訴訟請求并沒有違反民事法律的規(guī)定。

　　五、陳某無法依據(jù)社會保險法的規(guī)定要求用人單位給予賠償。

　　用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用致使勞動者喪失養(yǎng)老保險待遇的現(xiàn)象時有發(fā)生，該行為給勞動者造成很大的損害，有個別地區(qū)的養(yǎng)老保險立法已經(jīng)明確規(guī)定，如果用人單位沒有繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用給勞動者造成損失的，勞動者可以要求用人單位予以賠償。例如《北京市企業(yè)城鎮(zhèn)勞動者養(yǎng)老保險規(guī)定》第52條規(guī)定：“企業(yè)違反本規(guī)定，不按期繳納、拒繳、漏繳或者少繳基本養(yǎng)老保險費(fèi)的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)限期催繳，并從逾期之日起，按日加收欠繳金額2‰ 的滯納金。滯納金并入養(yǎng)老保險基金。企業(yè)違反本規(guī)定不參加基本養(yǎng)老保險或者由于第一款的原因給被保險人造成損失的，被保險人有權(quán)要求企業(yè)補(bǔ)交基本養(yǎng)老保險費(fèi)或者賠償損失。”，但該規(guī)定只是北京市的地方性法規(guī)，在全國養(yǎng)老保險法沒有做出類似規(guī)定，而廣東省、深圳市的地方性養(yǎng)老保險法也沒有借鑒該規(guī)定之前，陳某只能望法興嘆。

　　值得注意的是，即使借鑒北京市的有關(guān)規(guī)定，要求用人單位在未繳或少繳養(yǎng)老保險費(fèi)給勞動者造成損失的情況下對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，在理論上和具體適用中仍存在一些有待理清的問題。首先，在理論上必須解決該賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)問題，即勞動者請求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是什么？是違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還是獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)。如果將該規(guī)定視為是將用人單位承擔(dān)的公法義務(wù)轉(zhuǎn)化為勞動合同內(nèi)容的轉(zhuǎn)介條款，[③]則用人單位承擔(dān)的繳費(fèi)義務(wù)成為勞動合同內(nèi)容之一，用人單位沒有履行該義務(wù)給勞動者造成損害的，要承擔(dān)違約責(zé)任。如果將該規(guī)定視為是將勞動者所享有的社會保險權(quán)益作為侵權(quán)行為對象的特殊規(guī)定，則用人單位沒有履行繳費(fèi)義務(wù)給勞動者造成損害的，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果將該規(guī)定視為是特殊的請求權(quán)基礎(chǔ)，用人單位只要違反該規(guī)定就應(yīng)該向勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，在實踐中也必須解決一些操作性問題。比如：勞動者如果在多個用人單位參加工作，各個用人單位都沒有為其繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，具體的責(zé)任承擔(dān)該如何分擔(dān)；該用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和計算標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果采違約責(zé)任說和侵權(quán)行為說，是否必須適用違約責(zé)任和侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定？用人單位的行為是否只有符合違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時才承擔(dān)賠償責(zé)任？賠償范圍的計算是否適用過錯相抵等規(guī)定？勞動者違反勞動合同義務(wù)的情況下是否可以減輕用人單位的賠償責(zé)任？用人單位是否能夠以勞動者沒有履行勞動義務(wù)而拒絕履行該義務(wù)？等。

　　六、我國現(xiàn)有規(guī)定的檢討

　　養(yǎng)老保險法屬于社會保險法，當(dāng)然也具有社會保險法的特性。社會保險是由政府為推行社會政策，應(yīng)用保險技術(shù)，采取強(qiáng)制方式，對于全體國民或多數(shù)國民遭遇生、老、病、死、傷、殘、及失業(yè)等危險事故時，提供保險給付，以保障其最低收入安全及基本醫(yī)療照顧為目的的一種社會福利措施。[④]從發(fā)展歷史來看，社會保險制度具有保障國民生存權(quán)的特性，它是為了保障勞動者，乃至全體國民的生存利益而建立的社會制度。[⑤]因此，社會保險是一種包含“社會”與“保險”兩種要素的社會機(jī)制.[⑥]除了要運(yùn)用保險的技術(shù)外，社會保險具有很強(qiáng)的“社會”屬性，該“社會”屬性尤其表現(xiàn)在強(qiáng)制投保、法定的給付內(nèi)容以及保險費(fèi)率的計算等制度設(shè)計上。

　　社會保險具有的社會屬性也決定了社會保險法律關(guān)系的性質(zhì)的認(rèn)定。以德國社會法為例，為了充分保障勞動者的社會保險方面的權(quán)利，社會保險關(guān)系被視為是一種公法上債的關(guān)系。在該公法上債的關(guān)系中，勞動者作為被保險人是債權(quán)人，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)作為保險人是債務(wù)人，社會保險給付的受領(lǐng)人可能是債權(quán)人本人，也可能是其近親屬。社會保險法律關(guān)系的產(chǎn)生一般是始于法定的勞動關(guān)系的建立，終止于被保險人或者其近親屬死亡。社會保險費(fèi)用的征繳關(guān)系一般被視為是稅法上的法律關(guān)系。社會保險費(fèi)用的繳納與社會保險待遇的給付不構(gòu)成對價關(guān)系，用人單位是否繳納社會保險費(fèi)用并不影響被保險人的權(quán)利。用人單位沒有繳納社會保險費(fèi)用的法律效果僅僅是繳費(fèi)義務(wù)的違反，應(yīng)承擔(dān)稅法上的責(zé)任，勞動者在社會保險法律關(guān)系中享有的對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的債權(quán)不受影響。[⑦]該制度設(shè)計對勞動者權(quán)益的保障具有十分重要的作用。

　　從我國現(xiàn)有的規(guī)定來看，社會保險給付關(guān)系可以被視為是公法上的債的關(guān)系，社會保險費(fèi)用征繳關(guān)系可以被認(rèn)定為行政法上的法律關(guān)系，這與德國法沒有區(qū)別。但根據(jù)我國的規(guī)定，社會保險費(fèi)用的繳納與社會保險待遇的支付構(gòu)成對價關(guān)系，社會保險給付關(guān)系中的請求權(quán)必須以社會保險費(fèi)用的繳納為構(gòu)成要件，用人單位如果沒有繳納社會保險費(fèi)用，勞動者無權(quán)要求行使社會保險待遇請求權(quán)，無法要求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付社會保險待遇。此外，由于公法和私法兩個領(lǐng)域之間不同的制度設(shè)計，在勞動法、民法或者養(yǎng)老保險法沒有規(guī)定特殊的轉(zhuǎn)介條款的情況下，用人單位所承擔(dān)的公法上的繳費(fèi)義務(wù)還很難直接轉(zhuǎn)化為私法上的義務(wù)，養(yǎng)老保險權(quán)益很難被視為侵權(quán)的對象，勞動者無法依據(jù)勞動法、民法以及養(yǎng)老保險法的特殊規(guī)定要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。[⑧]該制度設(shè)計造成很多勞動者因用人單位沒有為其繳納養(yǎng)老保險費(fèi)用而無法享受養(yǎng)老保險待遇，違背了社會保險法的社會保障目的。

　　為了貫徹社會保險法的理念，保障勞動者在社會保險上的合法權(quán)益，應(yīng)該對我國現(xiàn)有的規(guī)定進(jìn)行完善。從長遠(yuǎn)來看，完全借鑒德國法的制度設(shè)計，將社會保險給付關(guān)系與社會保險費(fèi)用征繳關(guān)系完全區(qū)隔開來，毫無疑問能最有效的保障勞動者的合法權(quán)益。但鑒于我國當(dāng)前養(yǎng)老保險制度建立不久，漏繳、少繳現(xiàn)象較為嚴(yán)重，采用該設(shè)計可能會給國家財政帶來比較大的負(fù)擔(dān)，尤其是在我國當(dāng)前社會保險費(fèi)用征繳機(jī)制不是十分健全的情況下更是如此。因此，當(dāng)前可通過特殊規(guī)定，要求用人單位在沒有繳納社會保險費(fèi)用，導(dǎo)致勞動者無法享受養(yǎng)老保險待遇時，對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　關(guān)于該賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，建議采獨(dú)立請求權(quán)說。如采違約責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說，該賠償責(zé)任顯然應(yīng)該適用違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任有關(guān)構(gòu)成要件和賠償計算的規(guī)定，用人單位很可能會以勞動者違反勞動義務(wù)或者存在過錯為由要求免除或者減輕自己的賠償責(zé)任，對勞動者保護(hù)不利。因此，應(yīng)將該賠償請求權(quán)視為獨(dú)立的請求權(quán)。在構(gòu)成要件上，該請求權(quán)堅持無過錯責(zé)任原則，只要用人單位沒有為勞動者辦理養(yǎng)老保險手續(xù)或者少繳、漏繳養(yǎng)老保險費(fèi)用給勞動者造成損害的，勞動者就可以行使該請求權(quán)，用人單位或者勞動者是否具有過錯對請求權(quán)的產(chǎn)生沒有影響。在法律效果上，勞動者可以要求用人單位補(bǔ)辦社會保險或者補(bǔ)繳社會保險費(fèi)用，同時也可以要求用人單位賠償損失，該損失的具體標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)養(yǎng)老保險法的有關(guān)規(guī)定給予計算。如果兩個以上的用人單位都存在少繳、漏繳情況，則根據(jù)所造成的損失份額予以分擔(dān)。在具體支付方式上，要求用人單位一次性給付。

　?。ū疚膬H代表作者個人觀點(diǎn)）
 
【作者簡介】
林海權(quán)，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

 【注釋】

[①] 《勞動部辦公廳對〈關(guān)于臨時工等問題的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]238號）答復(fù)說：“關(guān)于是否還保留‘臨時工’的提法問題?！秳趧臃ā穼嵤┖螅杏萌藛挝缓吐毠と娓黝惵毠ぴ谟萌藛挝幌碛械臋?quán)利是平等的，因此，過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在。”
[②] 黃松有主編：《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與適用》， 人民法院出版社2006年版，第247-248頁。
[③] 關(guān)于公法性質(zhì)的規(guī)定向私法的轉(zhuǎn)化，請參見：蘇永欽著：《民事立法者的角色——從公私法的接軌工程談起》，載氏著《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版；黃程貫著；《勞動基準(zhǔn)法之公法性質(zhì)與私法轉(zhuǎn)化》，載《中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會2006年年會暨海峽兩岸社會法理論研討會會議論文》（上冊）。
[④] 柯木興著：《社會保險》，臺北：中國社會保險學(xué)會1998年版，第106頁。
[⑤] 林嘉著：《社會保障法的理念、實踐與創(chuàng)新》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第56-91頁。
[⑥] Kolb， Versicherung， Versorgung， Fuesorge， in： von Maydell-Kannengiesser （Hrsg.）， Handbuch Sozialpolitik， 92 f.
[⑦] Klause， Das Sozialrechtsverhaeltnis， in： Das Sozialrechtverhaeltnis， Schriftreihe Deutschen Sozialrechtsverbandes， Band XVIII， 1979， 12ff.
[⑧] 2003年制定的《工傷保險條例》對此作了規(guī)定?！豆ｋU條例》第60條規(guī)定：“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”